Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 1 квітня 2010 року касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 9 квітня 2009 року та ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 12 травня 2009 року,

постановою слідчого СВ ПМ ДПА в Черкаській області від 26 лютого 2009 року порушено кримінальну справу щодо директора ТОВ "Нафтаком" ОСОБА_6 за фактом замаху на привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України.

Згідно з постановою, директор та головний бухгалтер ТОВ "Нафтаком" ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем, із метою заволодіння бюджетними коштами у лютому 2006 року штучно сформував підприємству суму податкового кредиту з податку на додану вартість шляхом проведення та документального оформлення операції з придбання у ТОВ "Компанія "Укрелектробудсервіс" послуг по розробці методичного та інструментально – технологічного комплексу, формуванню інформаційної бази й утворення системи управління інформаційно – технологічними засобами на загальну суму 18 млн. грн., а у квітні 2006 року подав до Черкаської ОДПІ декларацію з податку на додану вартість ТОВ "Нафтаком", у якій заявлено до відшкодування з бюджету держави на розрахунковий рахунок підприємства 3 млн. грн. податку на додану вартість за рахунок проведення вказаної вище операції. Однак злочин не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі.

9 квітня 2009 року Соснівський районний суд м. Черкаси, розглянувши скарги захисника ОСОБА_5 в інтересах директора ТОВ "Нафтоком" ОСОБА_6 на цю постанову, скасував її та відмовив у порушенні кримінальної справи.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 12 травня 2009 року апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишено без задоволення, а постанову суду – без змін.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на безпідставність висновків суду про відсутність приводів та підстав до порушення кримінальної справи, а також порушення вимог ч. 15 ст. 236-8 КПК України, просить скасувати судові рішення, а матеріали за скаргами направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка підтримала касаційне подання, адвоката ОСОБА_5, яка заперечувала проти задоволення касаційного подання, перевіривши матеріали провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 та матеріали, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду про сумнівний характер джерел походження матеріалів, на підставі яких порушено кримінальну справу, з огляду на те, що суду органом слідства надані матеріали кримінальної справи № 360090007 є ксерокопіями кримінальної справи № 401 та містять подвійну й потрійну нумерацію, неспроможні.

Відповідно до ч. 6 ст. 236-8 КПК України орган дізнання, слідчий, прокурор, у провадженні якого знаходиться справа, зобов’язаний у встановлений суддею строк подати до суду матеріали, на підставі яких порушено кримінальну справу. Матеріали, які подаються до суду, мають бути описані, прошиті та пронумеровані із зазначенням посади та прізвища особи, яка склала опис.

Як убачається з матеріалів провадження, на виконання постанови суду від 31 березня 2009 року про відкриття провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 начальник СВ ПМ ДПА в Черкаській області надав суду матеріали кримінальної справи № 360090007 в одному томі, які вміщують дані, на підставі яких порушено кримінальну справу. Указані матеріали, оформлені відповідно до вимог закону, внутрішня нумерація відповідає змісту опису. Та обставина, що документи у справі є ксерокопіями матеріалів справи № 401, в ході розслідування якої порушена дана кримінальна справа, не означає недостовірність їх даних.

Окрім того, судом залишено поза увагою й те, що вказані ксерокопії завірені штампом Управління ПМ ДПА в Черкаській області, слідчий якого, розглянувши матеріали кримінальної справи № 401, порушив дану кримінальну справу.

Також згідно з законом до суду у зв’язку з розглядом скарги на постанову про порушення кримінальної справи надаються матеріали, на підставі яких прийнято таке рішення, а не сама кримінальна справа, тому виділення із останньої лише відповідних матеріалів, оформлення їх належним чином, в тому числі присвоєння нової нумерації не ставить під сумнів законність походження даних для порушення кримінальної справи.

Скасовуючи постанову про порушення кримінальної справи, суд послався на те, що на час її порушення не завершена процедура узгодження податкового зобов’язання.

Однак, із матеріалів, на підставі яких порушено кримінальну справу, убачається, що постановою господарського суду Черкаської області від 16 квітня 2007 року визнано недійсними податкове рішення – повідомлення Черкаської ОДПІ про зменшення від’ємного значення податку на додану вартість ТОВ "Нафтоком" на суму 3 млн. грн.

17 червня 2008 року вказане рішення скасовано Київським апеляційним адміністративним судом, а відповідні матеріали направлені на новий судовий розгляд. Ухвалою господарського суду Черкаської області від 11 лютого 2009 року позовні вимоги представника ТОВ "Нафтоком" залишено без розгляду й дана ухвала набрала законної сили.

Наведене свідчить, що на момент винесення слідчим постанови від 26 лютого 2009 року про порушення кримінальної справи, процедура оскарження зазначеного податкового рішення – повідомлення була завершена.

Посилання суду на те, що на момент розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи податкове рішення знову є неузгодженим, так як підприємство знову оскаржило рішення податкового органу, є безпідставними, оскільки з матеріалів провадження за скаргою убачається, що процедура оскарження податкового рішення - повідомлення повторно розпочата службовими особами ТОВ "Нафтоком" 11 березня 2009 року, після отримання ними інформації про порушення кримінальної справи 26 лютого 2009 року.

Окрім того, відповідно до роз’яснень, що містяться в п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 15 від 8 жовтня 2004 року "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів та інших обов’язкових платежів" (v0015700-04) , оскарження до суду платником податків рішення податкового органу може бути перешкодою для пред’явлення особі обвинувачення в ухиленні від сплати податків до остаточного вирішення справи судом, а не для порушення кримінальної справи.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ч. 15 ст. 236-8 КПК України вдався до оцінки доказів, ґрунтуються на законі та матеріалах справи.

Відповідно до ч. 15 ст. 236-8 КПК України, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти наявність приводів та підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.

Однак, у постанові суд, порівнюючи висновок судово - бухгалтерської експертизи з даними висновку позапланової перевірки податковим органом діяльності ТОВ "Нафтоком" із питань достовірності суми бюджетного відшкодування податку на додану вартість за березень 2006 року, вдався в оцінку доказів й зробив передчасний висновок про наявність у діянні ОСОБА_6 лише намірів учинити злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України, а не ознак даного складу злочину.

Що ж стосується відсутності даних про визнання фіктивності договору між ТОВ "Нафтоком" та ТОВ "Компанія "Укрелектробудсервіс", це питання також повинно оцінюватись судом при розгляді справи по суті.

Таким чином, постановлені за результатами розгляду скарги судові рішення не можна визнати законними та обґрунтованими, у зв’язку з чим вони підлягають скасуванню з направленням матеріалів провадження на новий судовий розгляд.

На підставі наведеного та керуючись статтями 395 і 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.

Постанову Соснівського районного суду м. Черкаси від 9 квітня 2009 року та ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 12 травня 2009 року

скасувати, а матеріали провадження за скаргою адвоката ОСОБА_5 направити на новий судовий розгляд у той же місцевий суд іншим суддею.