Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України в складі :

за участю прокурора Саленка І.В.

розглянула в судовому засіданні в м.Києві 31 березня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Донецької області на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 28 липня 2008 року щодо ОСОБА_1

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, такого,

що не має судимості,

за ч.3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 4 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк 5 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 357 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У апеляційному порядку вирок щодо ОСОБА_1 не переглядався.

ОСОБА_1 засуджено за те, що він 24 лютого 2004 року, приблизно о 24-й годині, у м.Дружківка Донецької області по вул.Свердлова,31, за попередньою змовою з раніше засудженим за цей злочин ОСОБА_2, з метою заволодіння майном потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4, з проникненням у житло, вчинив розбійний напад з застосуванням насильства небезпечного для життя та здоров'я ОСОБА_4 і заволодів її майном на загальну суму 1714 гривень 91 коп. Крім того, ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_2, повторно незаконно заволодів автомобілем ВАЗ-21043 ОСОБА_3, вартість якого у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 23942 гривні.

У касаційному поданні прокурор, не оспорюючи винність ОСОБА_1 у вчинені злочину та кваліфікацію його дій за ч.3 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України, вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування кримінального закону.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Саленка І.В., який підтримав касаційне подання та вважав за необхідне виключити кваліфікуючу ознаку за ч.3 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння автомобілем, вартість якого у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню.

З матеріалів справи видно, що Генеральна прокуратура Російської Федерації задовольнила запит Дружківського міського суду Донецької області про видачу ОСОБА_1 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч.3 ст. 289 КК України, та відповідно до вимог ст.ст.9, 10 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року відмовила у видачі його для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 357 КК України, оскільки відповідно до російського законодавства особа може бути видана для кримінального переслідування, якщо кримінальний закон передбачає покарання за вчинене діяння у виді позбавлення волі на строк понад 1 рік або більш тяжке покарання, але санкція ч.3 ст. 357 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі.

Стаття 14 Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року передбачає, що видана особа не може переслідуватись, засуджуватись або затримуватись ні за яке правопорушення, вчинене до її видачі, крім за правопорушення, за яке вона була видана.

За вироком Дружківського міського суду Донецької області від 28 липня 2008 року ОСОБА_1 був засуджений як за злочини, за вчинення яких він був виданий, так і за злочин, за який у його видачі було відмовлено ( ч.3 ст. 357 КК України).

Крім того, суд кваліфікував дії ОСОБА_1 за епізодом незаконного заволодіння автомобілем ОСОБА_3 за ч.3 ст. 289 КК України в редакції Закону України від 05 квітня 2001 року, що діяла на час вчинення злочину, за ознаками заволодіння транспортним засобом, вартість якого у 250 разів перевищувала неоподаткований мінімум доходів громадян, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя і здоровя потерпілої, з погрозою застосування такого насильства.

Закон України "Про внесення змін до ст. 289 КК України" від 22 вересня 2005 року, що набрав сили 13 жовтня 2005 року, пом'якшив кримінальну відповідальність осіб, які незаконно заволоділи транспортним засобом.

Згідно з цією статтею, кримінальна відповідальність за ч.3 ст. 289 КК України настає у разі незаконного заволодіння транспортним засобом, що завдало великої матеріальної шкоди.

За п.3 примітки до ст. 289 КК України матеріальна шкода визнається великою у разі заподіяння реальних збитків на суму понад 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Така ж редакція диспозиції частини цієї статті та примітки до неї діє і за Законом України від 15 квітня 2008 року.

Автомобіль, яким незаконно заволоділи ОСОБА_1 та ОСОБА_5, був повернутий потерпілому, матеріальна шкода йому не була заподіяна, цивільний позов не заявлений.

Враховуючи відсутність реальних збитків від незаконного заволодіння автомобілем, а також положення ст. 5 КК України про те, що закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, зокрема на осіб, які відбувають покарання, вирок суду щодо ОСОБА_1 в порядку ст. 395 КПК України підлягає зміні.

Також при призначенні ОСОБА_1 покарання за сукупністю злочинів суд помилково послався на ч.4 ст. 70 КК України, хоча фактично призначив його за ч.1 ст. 70 КК України. Тому вирок в цій частині також підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора щодо ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 28 липня 2008 року щодо ОСОБА_1 в частині засудження його за ч.3 ст. 357 КК України скасувати, провадження у справі закрити.

В порядку ст. 395 КПК України цей же вирок змінити, виключити кваліфікуючу ознаку за ч.3 ст. 289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вартість якого у 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, і вважати його засудженим за цим законом та за сукупністю злочинів до міри покарання, визначеної судом

Також змінити рішення суду про призначення остаточного покарання ОСОБА_1 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України і вважати, що таке покарання йому призначено на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

У решті вирок залишити без зміни.