Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши у судовому засіданні 10 листопада 2009 року у м. Києві кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок Апеляційного суду Волинської області від 18 серпня 2009 року,

Вироком Ратнівського районного суду Волинської області від 02 червня 2009 року

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

уродженця та мешканця м. Ковеля Волинської області,

такого, що не має судимості (на підставі ст. 89 КК України),

було засуджено:

за ч. 1 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією всього належного йому майна;

за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 305 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди;

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди та конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 було визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного йому майна та конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі ст. 76 КК України на нього покладено обов’язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи та періодично з’являтися для реєстрації.

Відповідно до ст. 77 КК України визначено конфіскацію майна не застосовувати.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судові витрати на користь держави у розмірі 392,32 грн.

Як визнав суд, у кінці першої декади березня 2009 року ОСОБА_1 біля автобусної станції № 1 у м. Луцьку незаконно придбав з метою збуту в невстановленої особи 20 капсул наркотичного засобу – трамадолу загальною вагою 1 грам. Даний наркотик, зберігаючи при собі, перевіз до м. Ковеля Волинської області де зберігав у підвалі АДРЕСА_1

Він же в кінці першої декади березня 2009 року біля автобусної станції № 1 у м. Луцьку одночасно з наркотичним засобом трамадолом, незаконно придбав з метою збуту в невстановленої особи 271 грам особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу. Даний наркотик також перевіз до м. Ковеля, де зберігав у підвалі АДРЕСА_1

Крім того, 23 березня 2009 року близько 20 години ОСОБА_1 при перетинанні митного кордону України на пункті пропуску "Заболоття" Волинської митниці намагався перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю 1 грам наркотичного засобу - трамадолу та 271 г. особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу. Однак свій умисел до кінця не довів із незалежних від його волі причин, оскільки дані наркотичні засоби були виявлені при проходженні прикордонно-митного контролю.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку за апеляцією прокурора, Апеляційний суд Волинської області скасував вирок щодо ОСОБА_1 у частині призначеного покарання і постановив свій вирок від 18 серпня 2009 року, яким призначив покарання:

за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією всього належного йому майна;

за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди;

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного йому майна та конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

На цей вирок прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав касаційне подання, а засуджений ОСОБА_1 касаційну скаргу.

У касаційному поданні прокурор просить вирок Апеляційного суду Волинської області від 18 серпня 2009 року щодо ОСОБА_1 скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, адже санкція ч.2 ст. 305 КК України передбачає обов’язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке апеляційним судом ОСОБА_1 не призначено. Крім того, прокурор вказує на невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості злочинів та особі засудженого, необґрунтованого застосування судом вимог ст. 69 КК України щодо призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом. У доповненні до касаційного подання прокурор зазначає, що кваліфікація дій ОСОБА_1 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 305 КК України є зайвою, оскільки злочинні дії винного щодо замаху на переміщення через митний кордон України з прихованням від митного контролю наркотичного засобу охоплються диспозицією ч.2 ст. 305 КК України.

Засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок апеляційного суду у зв’язку із суворістю покарання і залишити вирок місцевого суду в частині призначеного йому покарання, тобто визначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України. Вважає, що апеляційний суд не врахував усіх пом’якшуючих покарання обставин, не застосував ст. 69 КК України, а призначив покарання, що не відповідає принципам справедливості. Зокрема, засуджений вважає, що судом достатньо не враховано те, що за місцем проживання він характеризується позитивно, має на утриманні малолітню дитину, працював, визнав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1,2 ст. 305 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора Казнадзея В.В. про підтримання касаційного подання, пояснення засудженого ОСОБА_1 який підтримав касаційну скаргу та просив вирок апеляційного суду скасувати, а вирок районного суду щодо визначення йому умовного покарання з іспитовим стоком залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання і касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 395 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту трамадолу та канабісу, а також закінчений замах на контрабанду, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю наркотичних засобів відповідають фактичним обставинам справи, визнаних судом доведеними, ґрунтуються на сукупності зібраних і належно оцінених доказів та є правильними.

Фактичні обставини справи прокурором у касаційному поданні та доповненні до нього не оспорюються. Засуджений ОСОБА_1 у доповненні до касаційного подання вказує про неправильність кваліфікації його дій за ст. 307 КК України, бо наркотичні засоби він придбав без мети збуту. Але ці доводи засудженого не заслуговують на увагу, адже у первинних показаннях та в судовому засіданні ОСОБА_1 вказував про мету збуту наркотичних засобів, і у колегії суддів нема сумнівів у істинності таких показань засудженого, які він давав у судовому засіданні.

Так, ОСОБА_1 визнавав, що в кінці першої декади березня 2009 року на території автостанції м. Луцька придбав з метою збуту марихуану та трамадол, які перевіз до себе до дому в м. Ковель. 23 березня 2009 року мав намір перевезти наркотичні засоби до республіки Білорусь, але при перетинанні кордону був затриманий.

Винність ОСОБА_1 у вчиненні злочинів підтверджується й іншими зібраними у справі доказами.

Зокрема, протоколом від 23 березня 2009 року встановлено вилучення у ОСОБА_1 у пункті пропуск "Заболоття" Волинської митниці при перетинанні кордону подрібненої речовини рослинного походження та двох пластин препарату "Трамадол" (а.с.13).

Свідки ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 у своїх показаннях вказували, що при проходженні прикордонно-митного контролю у ОСОБА_1 вилучили речовину рослинного походження, схожу на марихуану, та таблетки "Трамадол".

Відповідно до висновку фізико-хімічної експертизи, вилучена у ОСОБА_1 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, а саме канабіс (марихуана), вагою – 271 гр., двадцять капсул із порошкоподібною речовиною містить трамадол, загальною вагою 1 гр., який теж відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (а.с.18-23).

Що стосується покарання, обраного апеляційним судом, то воно відповідає тяжкості злочину, даним про особу винного і визначено з урахуванням усіх обставин, що пом’якшують відповідальність. Зокрема, апеляційний суд належним чином дослідив дані, що характеризують ОСОБА_1, урахував як щире каяття, так і його позитивні характеристики та дані про особу, тобто всі ті обставини, на які посилається засуджений у касаційній скарзі, і визначив мінімальне покарання, передбачене санкціями законів, при цьому врахував мотиви суду першої інстанції щодо можливого застосування ст. 69 КК України при визначенні покарання за ч.3 ст. 307 КК України. Своє рішення про призначення ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі апеляційний суд у відповідності з вимогами ст. 65 КК України належним чином умотивував і колегія суддів знаходить це рішення переконливим. У даному випадку призначене покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. А тому підстав для визначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає і підстав для задоволення касаційної скарги у цій частині не знаходить.

Не заслуговують на увагу також доводи прокурора про безпідставність застосування судом щодо ОСОБА_1 вимог ст. 69 КК України, адже у судовому засіданні встановлено наявність кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, і при наведенні відповідних мотивів суд обґрунтовано призначив більш м’яке покарання ніж передбачене законом.

Разом з тим, апеляційний суд призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України у виді позбавлення волі не призначив додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке передбачене санкцією статті як обов’язкове. Тому колегія суддів вважає за необхідне, задовольняючи частково касаційне подання прокурора та касаційну скаргу засудженого, визначити ОСОБА_1 за вказаним законом покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто без конфіскації належного йому майна, адже мотиви застосування ст. 69 КК України, районним та апеляційним судом належним чином умотивовані.

Що ж стосується доводів прокурора у доповненні до касаційного подання щодо зайвої кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 305 КК України, оскільки вони охоплюється диспозицією ч.2 ст. 305 КК України, то вони не заслуговують на увагу. Кримінальна справа щодо ОСОБА_1 до суду надійшла з обвинуваченням за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 305 та ч.2 ст. 305 КК України, саме це обвинувачення підтримували прокурори при розгляді справи в суді першої та апеляційної інстанції. Судом дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковані за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 305, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України, виходячи з положень ст. 33 КПК України щодо сукупності злочинів, яка визначається за умови вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України (2341-14) , за жоден з яких її не було засуджено.

Таким чином істотних порушень кримінального чи кримінально-процесуального законів, які давали б підстави для скасування вироку, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Волинської області від 18 серпня 2009 року щодо ОСОБА_1 змінити, визначити засудженому за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди, без конфіскації належного майна.

Вважати ОСОБА_1 також засудженим за вироком апеляційного суду:

за ч. 1 ст. 307 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією всього належного йому майна;

за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 305 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного йому майна та конфіскацією наркотичних засобів, що були предметом контрабанди.

У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.