Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 10 листопада 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на вирок апеляційного суду Чернігівської області від 28 липня 2009 року,

вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2009 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, такий, що не судився,

був засуджений:

– за ч. 1 ст. 263 КК України на три роки позбавлення волі;

– за ч. 2 ст. 249 КК України на два роки позбавлення волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_1. було визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого зі звільненням від покарання відповідно до ст. 1 п. 2 "г" Закону України "Про амністію" від 12.12.2008 (660-17) року.

ОСОБА_1. за ч. 2 ст. 309 КК України був виправданий за недоведеністю вини у вчиненні цього злочину.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянин України, такий, що судився

1 серпня 2001 року Щорським районним судом

Чернігівської області за ст. 81 ч. 4 КК України

із застосуванням ст. 44 КК України

цього ж Кодексу, ст.ст. 89 ч. 1, 208 КК України

на чотири роки шість місяців позбавлення волі

з конфіскацією ? частини майна,

був засуджений:

– за ч. 2 ст. 249 КК України на два роки позбавлення волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого зі звільненням відповідно до ст. 75 КК України від покарання з випробуванням протягом дворічного іспитового строку.

Відповідно до положень ст. 76 КК України судом покладено на ОСОБА_2 обов’язки не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої системи і повідомляти цей орган про зміну місця роботи та проживання.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

громадянин України, такий, що

відповідно до ст. 89 КК України

судимості не мав,

був засуджений за ч. 2 ст. 249 КК України на два роки позбавлення волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та всього добутого зі звільненням від покарання відповідно до ст. 1 п. 2 "в" Закону України "Про амністію" від 12.12.2008 (660-17) року.

Цим вироком конфісковано 99 гривень, одержавших від реалізації свіжої риби, добутої незаконним рибним добувним способом, та постановлено стягнути із ОСОБА_1, ОСОБА_2 і ОСОБА_3 солідарно 5 603 гривні 20 коп. на користь державної екологічної інспекції України в Чернігівській області на відшкодування збитків, спричинених довкіллю, а також на користь держави 2971 гривню 60 копійок судових витрат.

Цим же вироком постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 1072 гривні 31 копійку судових витрат, пов’язаних з проведенням експертизи вибухових речовин, вибухово-технічної та балістичної експертиз.

ОСОБА_1., ОСОБА_2. і ОСОБА_3 засуджені за злочини, які вони вчинили, як установив суд першої інстанції, за таких обставин.

ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_2. та двома іншими неустановленими особами з 21-ї години 20 вересня 2007 року і до 00 годин 30 хвилин 21 вересня 2007 року на річці Снов, що протікає між селами Займище та Нові Млини Щорського району Чернігівської області, займалися незаконним рибним добувним промислом з використанням заборонених знарядь лову - електровудок, в результаті якого виловили 76 щук, одного налима, 3-х сомів, 12 окунів, 40 пліток, 5 линів, 25 лящів та 8 язів, заподіявши у такий спосіб довкіллю збитків на суму 5 тисяч 603 гривні 20 копійок.

21 вересня 2007 року приблизно о 1-ій годині ночі працівниками міліції між зазначеними вище селами був затриманий автомобіль УАЗ ЛЕК 452-77 д.н.з. НОМЕР_1 з причепом, яким ОСОБА_1 перевозив ОСОБА_3. і ОСОБА_2 та двох неустановлених осіб. Під час огляду автомобіля було виявлено два мішки з рибою, два розбірних човни з веслами, чотири акумулятори, дві підсаки з електропроводами та роз’ємами, два прибори з проводами, електродеталями та роз’ємами, один брезент.

21 вересня 2007 року під час обшуку в гаражі та будинку ОСОБА_1, розташованих на АДРЕСА_1, було вилучено 99 боєприпасів, які той незаконно зберігав, а саме: 23 патрони калібру 7, 62 мм до автоматів та штурмових гвинтівок, 1 патрон калібру 7,62 мм до гвинтівки Мосіна, 1 патрон калібру 5, 45 мм, 74 патрони калібру 5,6 мм., виготовлені заводським способом, а також саморобний вибуховий пристрій з вогневим способом підриву.

Там же було виявлено 1 кг. 795 г. канабісу.

На вирок місцевого суду прокурором, який брав участь у розгляді справи, була подана апеляція, в якій порушувалось питання про скасування вироку щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 через м’якість призначеного їм покарання. Зокрема, прокурор зауважував, що суд безпідставно виправдав ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України та необгрунтовано виключив із його обвинувачення кваліфікацію дій за ч. 3 ст. 27 КК України. Не погоджувався апелянт і з вироком в частині застосування до ОСОБА_2 ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання. Стверджував, що ОСОБА_2 як особа, що мала судимість, повинен був засуджуватись до реального покарання.

ОСОБА_1 у своїй апеляції просив вирок скасувати. а справу закрити за відсутністю в його діях складу злочинів, за які його засуджено, посилаючись на те, що участі в незаконному вилові риби не брав, а виявлені в нього боєприпаси йому не належали.

Розглядаючи зазначені апеляції, суд апеляційної інстанції 28 липня 2009 року постановив свій вирок, яким апеляцію прокурора задовольнив частково, вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 14 квітня 2009 року щодо ОСОБА_1 в частині його виправдання за ч. 2 ст. 309 КК України та в частині засуджених за ч. 2 ст. 249 КК України і призначеної міри покарання скасував. Цим вироком ОСОБА_1 визнано винним і засуджено:

- за ч. 2 ст. 309 КК України на чотири роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України на три роки позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 249 КК України на два роки позбавлення волі з конфіскацією знарядь і засобів промислу та добутої риби.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1. визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з конфіскацією знарядь і засобів промислу та добутої риби зі звільненням засудженого відповідно до положень ст. 75 КК України від призначеного покарання з випробуванням протягом трирічного строку.

На підставі ст. 76 КК України на ОСОБА_1 судом покладено обов’язки не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції і періодично з’являтись туди для реєстрації та повідомляти її про зміну місця проживання.

У порядку ст. 365 КПК України вирок місцевого суду змінено і постановлено судові витрати стягнути не в солідарному, як це зробив суд, а в дольовому порядку, стягнувши з ОСОБА_1 на користь держави 1471 гривню 60 копійок, а з ОСОБА_2 і ОСОБА_3 – по 750 гривень з кожного.

У решті цей вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишено без зміни. Цим же вироком апеляція ОСОБА_1 залишена без задоволення.

У касаційному поданні прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону. Автор подання стверджує, що апеляційний суд, задовольняючи апеляцію прокурора, обгрунтовано скасував вирок місцевого суду і постановив свій вирок щодо ОСОБА_1, погіршивши його становище. Натомість, за ствердженням прокурора, суд не вправі був цим вироком залишати без задоволення апеляцію ОСОБА_1 та апеляцію на вирок щодо ОСОБА_2 У даному випадку, як вважає касатор, суд мав постановити ухвалу.

Засуджений ОСОБА_1. в касаційній скарзі просить вирок апеляційного суду скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях складів злочинів, за які його засуджено. Стверджує, що участі в незаконному вилові риби не брав, а виявлені в його господарстві боєприпаси і марихуана йому не належали.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав касаційне подання таким, що підлягає задоволенню, пояснення засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_1, які заперечували щодо задоволення касаційного подання прокурора, а ОСОБА_1., крім цього, просив задовольнити його касаційну скаргу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних подання і скарги, підстав для їх задоволення колегія суддів не знайшла.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 в злочинах, за які його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 про непричетність до злочинів, за які його засуджено, на матеріалах справи не грунтуються і спростовуються наступними наявними в ній доказами.

Обгрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_1 в незаконному зайнятті рибним промислом, суд, зокрема, послався на показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6., ОСОБА_7. і ОСОБА_8., якими підтверджується факт затримання ними 21 вересня 2007 року вночі засудженого, який керував належним його сину автомобілем з причепом і перевозив ним ОСОБА_3. та ще трьох осіб, яким вдалося втекти, серед яких, як з’ясувалося пізніше, був і ОСОБА_2 У причепі було виявлено свіжу рибу в двох мішках, розбірні човни, а в автомобілі – інші знаряддя і засоби для її вилову, в т.ч. електровудки.

Показання цих свідків об’єктивно узгоджуються з даними, що містяться в протоколі виявлення та вилучення від 21 вересня 2009 року згідно з якими о 1-ій годині ночі в с. Займище Щорського району в автомобілі з причепом, яким керував ОСОБА_1, було виявлено чотири акумулятори, два розбірних підсадки, два прибори з електропроводами та роз’ємами й іншими електродеталями, брезент, чотири весла, два розбірні човни і риба в двох мішках (т. 1, а.с. 9).

Засуджений у цій же справі ОСОБА_3 показував, що організатором незаконного вилову риби був ОСОБА_1, який 20.09.2007 року приблизно о 20-ій годині автомобілем з причепом приїхав до ОСОБА_2, в якого був і він. На причепі та в салоні автомобіля знаходились човни, акумулятори тощо. В автомобілі були також двоє незнайомих хлопців. Усіх їх ОСОБА_1 відвіз на річку. Там вони розвантажили знаряддя і засоби для вилову риби. ОСОБА_1 після цього залишив їх. Після завершення рибалки один із незнайомих йому рибалок зателефонував ОСОБА_1. і той через деякий час приїхав за ними. В результаті рибалки спільними зусиллями було виловлено два мішки риби, які разом з човнами завантажили на причіп, а інші знаряддя та засоби поклали в салон автомобіля. По дорозі в м. Щорс його і ОСОБА_1 затримали працівники міліції, а ОСОБА_2 та двом незнайомцями удалося уникнути затримання втечею.

Відповідно до даних висновку судової електротехнічної експертизи чотири акумулятори з двома предметами, схожими на електровудки, та електронний блок, вилучені з автомобіля, яким керував ОСОБА_1., є знаряддям для вилову риби – "електролов" (т. 2, а.с. 112-123).

Згідно з розрахунком розмір шкоди, заподіяної навколишньому природному середовищу внаслідок незаконного вилову риби електровудками в ніч із 20 на 21.09.2007 року тобто у спосіб масового її знищення, становить 5 603 грн. 20 коп. (т. 1, а.с. 38).

Обгрунтовуючи винуватість ОСОБА_1 у незаконному поводженні з бойовими припасами та вибуховими пристроями незаконному придбанні і зберіганні наркотичного засобу у великому розмірі без мети збуту, суд послався на показання свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_8., ОСОБА_9., ОСОБА_6. і ОСОБА_7., зміст яких зводився до того, що при обшуку домоволодіння ОСОБА_1 було виявлено 99 набоїв і два вибухові пристрої, а також речовина рослинного походження.

Такі показання узгоджуються з даними, що містяться в протоколі обшуку домоволодіння, який проводився на підставі постанови судді Щорсівського районного суду від 21 вересня 2007 року (т. 1, а.с. 45-46).

Згідно з даними висновків судових балістичної та вибухово-технічної експертиз вилучені в домоволодінні ОСОБА_1 набої є бойовими припасами до різних типів вогнепальної зброї, придатними для стрільби, а предмет, схожий на вибуховий пристрій, – саморобним вибуховим пристроєм з вогневим способом підриву, який складається з заряду бризантної вибухової речовини нормальної потужності – тротилу, вагою 189 грамів, та саморобної запалювальної трубки (т. 1, а.с. 105-110, 92-95).

Маса рослинної речовини. яка знаходилась у гаражі ОСОБА_1, відповідно до даних висновку судово-хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом – каннабісом (марихуаною), вагою 1 кг. 795 г. (т. 1, а.с. 144-147).

Доводи касаційної скарги ОСОБА_1 про те, що набої та наркотичний засіб належали не йому, а іншій особі, а відтак він не міг відповідати за їх незаконне придбання і зберігання, на законі не грунтуються, оскільки спосіб їх придбання, а так само й зберігання, щодо наявності в діях засудженого складів злочинів, у вчиненні яких він визнаний винним, значення немає.

Твердження ОСОБА_1 про те, що набої і наркотичні засоби йому підкинули працівники міліції також є безпідставним, оскільки спростовується як показаннями вищенаведених осіб, які брали участь в обшуку, так і показаннями свідка ОСОБА_10., яка була понятою при проведенні цієї слідчої дії, про те, що набої і речовина рослинного походження, схожа на суцвіття та листя конопель, зберігалась у домоволодінні засудженого.

Зазначеним доказам суд дав належну оцінку і, дійшовши обгрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 в інкримінованих йому цим вироком злочинах, правильно кваліфікував його дії за ст. 27 ч. 3 ст. 249, ст.ст. 263 ч. 1, 309 ч. 2 КК України.

З огляду на те, що прокурором у касаційному поданні не піддається сумніву відповідність призначеного ОСОБА_1. покарання вимогам ст. 65 КК України і не оспорюється правильність звільнення засудженого від його відбування на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів в обговорення цього питання не входить.

Що ж стосується доводів касаційного подання про те, що за результатами розгляду апеляції прокурора суд мав постановити два судових рішення, зокрема, щодо ОСОБА_1 – вирок, а щодо ОСОБА_2 – ухвалу, то вони є слушними. Проте, враховуючи конкретні обставини справи, яка тривалий час не знаходила свого вирішення, та зважаючи на відсутність у касаційному поданні більш вагомих підстав для скасування постановленого апеляційним судом вироку, дане процесуальне порушення колегія суддів розцінює як таке, що законних прав та інтересів засуджених не порушило і істотно на правильність постановленого у справі судового рішення не вплинуло, а тому вважає скасування вироку, про що йдеться в касаційному поданні прокурора, недоцільним.

Разом з тим, покладаючи на ОСОБА_1 при звільненні від відбування покарання з випробуванням обов’язок не виїжджати за межі України, суд припустився помилки, яка полягає в обмеженні його конституційного права на вільне пересування (ч. 1 ст. 33 Конституції України), оскільки п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України містить обмеження лише у виїзді за межі України на постійне місце проживання.

З огляду на це, колегія суддів вважає за необхідне рекомендувати суду виправити зазначену помилку в порядку, передбаченому ст.ст. 409, 411 КПК України, шляхом внесення у вирок відповідного уточнення.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, не встановлено

Керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду Чернігівської області від 28 липня 2009 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 – без зміни.

Рекомендувати суду внести у вирок у порядку, передбаченому ст.ст. 409, 411 КПК України, уточнення в частині покладення на ОСОБА_1 обов’язку, передбаченого п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.