Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 27 жовтня 2009 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 і його захисника ОСОБА_2 на вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області від 18 червня 2009 року,

вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 15 липня 2008 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

громадянин України, такий, що не судився,

був засуджений:

– за ч. 3 ст. 212 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленим права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на один рік шість місяців;

– за ч. 2 ст. 366 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на один рік;

– за ч. 2 ст. 367 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на один рік.

На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_1 за сукупністю злочинів було визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на один рік шість місяців зі звільненням відповідно до ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням протягом однорічного іспитового строку та з покладанням на його передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України обов’язків.

ОСОБА_1 засуджений за злочини, які він, як установив суд першої інстанції, вчинив за таких обставин.

ОСОБА_1, займаючи посаду директора малого колективного виробничо-комерційного підприємства (далі – МК ВКП) "Зоря", в обов’язки якого згідно ч. 3 ст. 8 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" входила належна організація бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх фінансово-господарських операцій у первинних документах, неналежно виконував свої службові обов’язки по організації і контролю ведення бухгалтерського обліку для недопущення помилок при визначенні валових доходів та витрат через недбале ставлення до них, внаслідок чого за 2003 – 2004 роки підприємство не сплатило до бюджету 207 000 гривень податку на прибуток, 10702 грн. податку на додану вартість і 10621 грн. податку з доходів фізичних осіб, а всього податків на суму 228 323 грн.

У січні – квітні 2003 року ОСОБА_1 з метою ухилення від сплати податку на додану вартість у деклараціях незаконно збільшував суму податкового кредиту на підставі фіктивних податкових накладних на отримання від ТОВ "Уні-ПАК" послуг з будівництва Дарницького вокзалу у м. Києві, які нібито використовувались цим товариством як субпідрядною організацією на замовлення МК ВКП "Зоря", а також на придбання оцинкованих труб та електричного насоса.

Так, у декларації за січень 2003 року ним було збільшено податковий кредит на суму 57 133 грн. 80 коп. шляхом включення фіктивної накладної № 45 від 30 січня 2003 року на виконані роботи на суму 342 902 грн. 80 коп.

У декларації за лютий 2003 року було збільшено податковий кредит на суму 15 899 грн. 20 коп. шляхом включення фіктивної накладної № 53 від 28 лютого 2003 року на виконані роботи на суму 95 395 грн. 20 коп.

У декларації за березень 2003 року було збільшено податковий кредит на суму 635 228 грн. шляхом включення фіктивних накладних № 58 від 25 березня 2003 року на виконані роботи на суму161 780 грн. 40 коп. та № 35 і № 36 від 1 березня 2003 року на нібито придбані оцинковані труби відповідно на суму 2 693 295 грн. і 956 290 грн. 50 коп.

У декларації за квітень 2003 року було збільшено податковий кредит на суму 5 610 грн. шляхом включення фіктивної накладної № 87 від 12 квітня 2003 року на нібито придбаний електричний насос у ТОВ "Уні-Пак" на суму 33 600 грн.

Таким чином, ОСОБА_1 шляхом безпідставного збільшення податкового кредиту умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в сумі 713871 грн., а внаслідок незаконного включення до валових витрат вартості отриманих від ТОВ "Уні-Пак" послуг в сумі 499 982 грн. умисно ухилився від сплати податку на прибуток в сумі 125 000 грн., а всього умисно ухилився від сплати податків у бюджет держави на суму 838 871 грн.

Крім того, ОСОБА_1, будучи посадовою особою, умисно, з метою ухилення від сплати податків склав, підписав і подав до Старокостянтинівської ОДПІ декларації, в яких вказав завідомо неправдиві дані про прибуток підприємства, завищив і зменшив суми валових доходів та збільшив податковий кредит по ПДВ.

Зокрема, в деклараціях про прибуток підприємства за перший квартал, півріччя, дев’ять місяців та за весь 2003 рік занизив суми податку на прибуток. У деклараціях з податку на додану вартість за березень – квітень 2003 року завищив податковий кредит.

ОСОБА_1 з невстановленою особою також підробив наступні документи:

– договір купівлі-продажу № 145 від 26 лютого 2003 року і специфікацію до нього;

– договір відповідального зберігання № 156 від 01 березня 2003 року і специфікацію до нього;

– акт прийому-передачі № 1/156 від 1 березня 2003 року;

– договір купівлі-продажу № 151 від 27 лютого 2003 року і специфікацію до нього;

– договір про відповідальне зберігання № 159 від 1 березня 2003 року і специфікацію до нього;

– акт прийому-передачі № 1/159 від 1 березня 2003 року;

– довідку про вартість виконаних підрядних робіт за січень 2003 року на суму 342 802 грн. 80 коп. та акт про прийняття цих робіт;

– довідку про вартість виконаних підрядних робіт за лютий 2003 року на суму 95395 грн. 20 коп. та акт № 1 про прийняття цих робіт;

– довідку про вартість виконаних робіт за березень 2003 року на суму 161 789 грн. 40 коп. та акт про прийняття цих робіт;

– податкову накладну № 1 від 25 серпня 2008 року на суму 5 184 грн.;

– податкову накладну № 2 від 25 серпня 2003 року на суму 8 865 грн. 56 коп.;

– податкову накладну № 3 від 26 серпня 2003 року на суму 15 000 грн.;

– податкову накладну № 4 від 26 серпня 2003 року на суму 2 074 грн. 32 коп.;

– податкову накладну № 5 від 27 серпня 2003 року на суму 11 275 грн. 60 коп.;

– податкову накладну № 6 від 28 серпня 2003 року на суму 13 637 грн. 69 коп.;

– податкову накладну № 7 від 29 серпня 2003 року на суму 8 788 грн.;

– податкову накладну № 8 від 30 серпня 2003 року на суму 15 116 грн. 15 коп.

Розглядаючи справу за апеляцією прокурора, апеляційний суд Хмельницької області своїм вироком від 18 червня 2009 року вирок Старокостянтинівського районного суду від 15 липня 2008 року щодо ОСОБА_1 у частині звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасував і своїм вироком постановив вважати його засудженим:

– за ч. 3 ст. 212 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на один рік шість місяців з конфіскацією всього майна, крім житла;

– за ч. 2 ст. 366 КК України на три роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на один рік;

– за ч. 2 ст. 367 КК України на два роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на один рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на один рік шість місяців, та з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, крім житла.

На вирок подані касаційні скарги, в яких:

– засуджений ОСОБА_1 просить постановлені у справі судові рішення скасувати, а справу направити на нове розслідування. Своє прохання вмотивовує тим, що органом досудового слідства і судом недостатньо з’ясовані обставини, пов’язані з фінансово-господарськими операціями очолюваного ним підприємства "Зоря" з ТОВ "Уні-Пак". Стверджує, що податковим органом при перевірці діяльності його підприємства не враховано те, що МК ВКП "Зоря" придбало в ТОВ "Уні-Пак" оцинковані труби на суму 3 млн. 649 тис. 585 грн., які реалізувало іншому підприємству, яке за цей товар не розрахувалось, а відтак його підприємство прибутку по цій операції не мало і не повинно було сплачувати податки. Натомість у доповненні до касаційної скарги засуджений просить застосувати до нього амністію і звільнити від покарання;

– захисник ОСОБА_2 також просить постановлені у справі судові рішення скасувати, а справу направити на нове розслідування, вказуючи на те, що органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не пред’являлось, а тому суд не вправі був постановлювати обвинувальний вирок за цим законом. Крім того, стверджує як досудовим слідством, так і судом не перевірені доводи його підзахисного про те, що на підставі податкових накладних, одержаних від ТОВ "Уні-Пак", очолюване ним МК ВКП "Зоря" не користувалось податковим кредитом, а ним могло скористатись лише підприємство, якому МК ВКП "Зоря" їх реалізувало.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника на підтримання касаційних скарг, думку прокурора, який вважав, що постановлені щодо ОСОБА_1 судові рішення необхідно скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Як видно із апеляції прокурора, в ній порушувалось питання про скасування вироку з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 378 КПК України, тобто у зв’язку з необхідністю застосування більш суворого покарання. Зокрема апелянт зауважував, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом’якшує покарання засудженого, – його часткове каяття, оскільки той як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні винним себе не визнав, у суді від давання показань відмовився, заподіяних державі збитків не відшкодував.

З огляду на це та враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів прокурор запропонував суду призначити ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 212 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, строком на три роки, а за ч. 2 ст. 366 КК України – покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, строком на два роки шість місяців.

За сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України прокурором було запропоновано суду визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, та з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов’язків, строком на три роки.

Отже, за таких обставин суд, як того вимагає ст. 335 КПК України, в резолютивній частині вироку мав призначити ОСОБА_1 конкретне покарання по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними.

Суд не виконав вимог зазначеного закону і замість скасування вироку в частині призначеного покарання у зв’язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, скасував вирок лише в частині застосування ст. 75 КК України і постановив вважати засудженим ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 366 і ч. 2 ст. 367 КК України до покарання, призначеного місцевим судом, а за ч. 3 ст. 212 КК України – на п’ять років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, крім житла, та з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на один рік шість місяців.

Натомість таке додаткове покарання як конфіскація майна за ч. 3 ст. 212 КК України ОСОБА_1 судом першої інстанції не призначалося, а відтак суд апеляційної інстанції підстав для визнання його засудженим до такого покарання не мав.

Наразі дану помилку суд касаційної інстанції виправити позбавлений можливості, оскільки її виправлення (за наявності для того підстав) було б можливим лише за умови відповідності вироку апеляційного суду вимогам ст. 335 КПК України.

У зв’язку з цим вирок апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий апеляційний розгляд, при якому необхідно:

– у передбачений законом спосіб, який би не призвів до погіршення становища засудженого, виправити помилку, допущену апеляційним судом при постановленні вироку і призначенні додаткового покарання у виді конфіскації майна як за ч. 3 ст. 212 КК України, так і за сукупністю злочинів;

– перевірити, чи не закінчився строк давності притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 366 КК України;

– перевірити доводи касаційних скарг про неповноту й однобічність перевірки органом досудового слідства обставин, пов’язаних з фінансово-господарськими операціями МК ВКП "Зоря" з ТОВ "Уні-Пак", що призвело до нарахування суми податків, яких засуджений не повинен був сплачувати, а також доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, про те, що перекваліфікація частини обвинувачення з ухилення від сплати податків на службову недбалість при залишенні кваліфікації його дій в решті обвинувачення за ч. 3 ст. 212 КК України призвело до порушення права ОСОБА_1 на захист.

За результатами розгляду апеляції постановити щодо ОСОБА_1 судове рішення, яке б ґрунтувалось на матеріалах справи та відповідало закону.

Керуючись ст. ст. 394, 396 КПК України, колегія суддів

касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 і захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області від 18 червня 2009 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити у той же суд на новий апеляційний розгляд в іншому складі суддів.