Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

Головуючого судді Малиніна В.В., суддів Ситникова О.Ф., Швеця В.В.

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Військової частини А 0665 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2013 року у справі за позовом ОСОБА_4 до командувача Сухопутних військ Збройних Сил України про скасування наказу, -

У квітні 2013 року ОСОБА_4 (далі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до командувача Сухопотних Збройних сил України генерал-полковника Воробйова Г.П. про визнання незаконним абз.3 п.7 Наказу від 04.04.2013 року № 169 про звільнення з військової служби у запас за п. "и" ч.6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 20.06.2013 року у задоволені позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 01.10.2013 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове рішення про часткове задоволення позову. Визнано нечинним абз.3 п.7 Наказу командувача Сухопутних військ Збройних сил України № 169 від 04.04.2013 року, яким звільнено позивача у запас на підставі п. "и" ч.6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

У касаційній скарзі заявник, посилаючись на порушення апеляційним судом норм матеріального і процесуального права, просить його рішення скасувати та залишити вислі рішення суду першої інстанції.

Розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження відповідно до статті 222 КАС України.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України стосовно обставин, необхідних для прийняття рішення судом касаційної інстанції, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, правильність правової оцінки обставин справи та застосування судами норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 223 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами з 2004 року позивач проходив військову службу у в/ч А 0665 на посаді начальника служби пального та мастильних матеріалів тилу в званні майора.

Між позивачем та Міністерством оборони України, в особі командувача Сухопутних військ Збройних сил України, 10.11.2009 року було укладено контракт про проходження військової служби строком на 5 років.

У жовтні 2012 року в одній з підпорядкованих позивачу частин, а саме - в/ч А 3435, було виявлено факт нестачі дизельного пального в кількості шестидесяти тон.

Відповідно до укладеного з позивачем контракту, за своїми функціональними обов'язками він, у тому числі, був зобов'язаний організовувати та здійснювати контроль за зберіганням та витратою паливо-мастильних матеріалів як у в/ч А 0665, так і в інших підпорядкованих частинах, в тому числі і у в/ч А 3435.

12 листопада 2012 року наказом командира військової частини А 0665 за № 1016 позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Відповідно до абз.3 п.7 Наказу командувача Сухопутних військ Збройних сил України № 169 від 04.04.2013 року позивача було звільнено з військової служби в запас на підставі п. "и" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" - у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем порушувалися умови контракту, систематичність яких полягала у невиконанні обов'язку тривалий період часу щодо належного контролю за зберігання та використанням паливно-мастильних матеріалів у в/ч А3435.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції, та, частково задовольняючи позов, апеляційним судом зроблено висновок про відсутність у відповідача правових підстав для прийняття оскаржуваного Наказу в частині звільнення позивача з військової служби в запас у зв'язку з із систематичним невиконанням умов контракту.

Із зазначеним висновком колегія суддів погоджується і вважає необхідним зауважити на наступне.

Систематичне невиконання умов контракту, на думку відповідача, полягає у незабезпеченні належного контролю за зберіганням та витратою паливно-мастильних матеріалів, що призвело до їх розбазарювання в особливо великих розмірах.

В період з 10.10.2012 року по 11.10.2012 року було проведено службове розслідування, в ході якого було виявлено нестачу паливно-мастильних матеріалів на складі в/ч А 3435 запасів дизельного пального Л-0,2-40 в кількості 63 787,00 кг, на загальну суму - 435 000,00 грн.

12 листопада 2012 року Наказом командира військової частини А0665 за №1016 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність (а.с.40-42).

Згідно висновків атестаційної комісії від 14.12.2012 року встановлено, що майор ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає. Доцільно звільнити з військової служби у запас у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем (а.с.35-36). Атестація проведена за період з лютого 2011 року по грудень 2012 року.

Позивач ознайомлений з висновками атестації 14.12.2012 року.

Відповідно до абз.3 п.7 Наказу командувача Сухопутних військ Збройних сил України № 169 від 04.04.2013 року позивача було звільнено з військової служби в запас на підставі п. "и" ч.6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" - у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Оцінюючі спірні правовідносини, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду та зазначає, що Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснюється Законом України від 25 березня 1992 року N 2232-XII "Про військовий обов'язок і військову службу" (2232-12) (далі - Закон N 2232-XII (2232-12) ).

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону 2232-XII порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, їх права та обов'язки, порядок виконання цими особами військового обов'язку в запасі визначено Положенням про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року N 1053 (1053/2001) .

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначається Законом України від 24 березня 1999 року N 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (551-14) (далі - Закон N 551-XIV (551-14) ).

Відповідно до підпункту "и" пункту 6 статті 26 Закону 2232-XII та підпункту "є" пункту 63 Положення контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов'язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено під час апеляційного провадження, відповідачем не надано доказів щодо вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність.

Більш того, як вірно зазначено апеляційним судом, що фактичною підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало дисциплінарне порушення, за яке позивача вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до статті 91 Закону N 551-XIV заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, прийнятий Наказ командувача Сухопутних військ Збройних сил України № 169 від 04.04.2013 року в частині звільнення позивача з військової служби в запас на підставі п. "и" ч.6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" є передчасним.

З огляду на викладене, висновки апеляційного суду є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення відсутні.

Відповідно до частини першої статті 224 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 224, 230, 231 КАС України, суд, -

Касаційну скаргу Військової частини А 0665, - залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2013 року у справі за позовом ОСОБА_4 до командувача Сухопутних військ Збройних Сил України про скасування наказу, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі, та може бути переглянута з підстав, встановлених статтею 237 Кодексу адміністративного судочинства України.