Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 жовтня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Донецької області на вирок Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 7 жовтня 2008 року, яким

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

не маючого судимості,

засуджено за ч.2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

В апеляційному порядку справа не розглядалась.

За наведених у вироку обставин ОСОБА_1 засуджено за те, що він 6 липня 2008 року близько 1 год., повторно, проник до гаража, розташованого біля будинку АДРЕСА_1 звідки викрав мотоцикл ЯВА-350, який належить ОСОБА_2, спричинивши тим самим потерпілому шкоду на суму 2199,78 грн.

У касаційному поданні прокурор вважає, що вирок стосовно ОСОБА_1 підлягає зміні, оскільки матеріалами справи не підтверджено, що вказаний злочин вчинено повторно, а тому кваліфікуюча ознака "повторність" підлягає виключенню з вироку.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню за таких підстав.

Висновок суду щодо доведеності винності ОСОБА_1 у вчиненні зазначених у вироку злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи та грунтується на сукупності зібраних у ній доказів і є правильним.

Разом з тим, судом необгрунтовано кваліфіковано дії ОСОБА_1 за кваліфікуючою ознакою ч.2 ст. 289 КК України "повторність".

Згідно з приміткою до ч.2 ст. 289 КК України кваліфікуюча ознака "повторність" має місце там, де особа раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або злочин, передбачений ст.ст. 185, 186, 187, 189- 191, 262, 410 КК України.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_1 до вчинення злочину не мав судимостей, а судом його визнано винним у скоєнні одного епізоду корисливого злочину, що мав місце 6 липня 2007 року.

За таких обставин кваліфікуюча ознака ч.2 ст. 289 КК України "повторність" не відповідає матеріалам справи та підлягає виключенню з об’єму обвинувачення.

З огляду на наведене, керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Донецької області задовольнити частково.

Вирок Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 7 жовтня 2008 року, щодо ОСОБА_1 - змінити, виключити з вироку кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 289 КК України повторність.