Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні 21 липня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням з доповненнями до нього заступника прокурора Луганської області на вирок Білокуракінського районного суду Луганської області від 11 лютого 2009 року щодо ОСОБА_1.

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

раніше судимого:

- 10.12.2001 року за ч.2 ст. 15 і ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України на 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- 10.03.2004 року за ч.3 ст. 15 і ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, 70, 71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого 06.11.2006 року за постановою суду від 27.10.2006 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці і 12 днів,

- засуджено за ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням на нього обов'язків, передбачених п.п. 2-4 ст. 76 КК України.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він в кінці лютого 2004 року шляхом вільного доступу незаконно проник в господарську будівлю домогосподарства ОСОБА_2, що знаходилось в АДРЕСА_1, звідки таємно викрав належну ОСОБА_3 бензопилу "Дружба 4а" вартістю 594 грн.

У апеляційному порядку вирок не оскаржено.

У касаційному поданні з доповненнями до нього заступник прокурора Луганської області стверджує, що суд неправильно застосував кримінальний закон, оскільки при призначенні ОСОБА_1 покарання не врахував, що злочин, за який ОСОБА_1 засуджений цим вироком, було вчинено ним до постановлення вироку Білокуракінського районного суду Луганської області від 10.03.2004 року, що потребувало застосування ч.4 ст. 70 КК України та визначення засудженому покарання за сукупністю злочинів. Окрім того, зазначає, що ОСОБА_1 неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за тяжкі корисливі злочини, але на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин, а тому призначене йому покарання внаслідок невідповідності тяжкості злочину та даним про особу засудженого є невиправдано м'яким. З огляду на викладене, просить вирок щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційного подання з доповненнями до нього, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, і правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України у касаційному порядку не оспорюються.

При призначенні засудженому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України суд урахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу засудженого, пом'якшуючі його покарання обставини.

Так, з досліджених судом матеріалів справи видно, що ОСОБА_1, будучи неповнолітнім (а.с.65), учинив злочин, за який його засуджено, в кінці лютого 2004 року після сплину 10.12.2003 року дворічного іспитового строку, призначеного йому при звільненні від відбування покарання з випробуванням за вироком Білокуракінського районного суду від 10.12.2001 року (а.с. 68,75). Тоді він проживав з матір'ю, яка зловживала спиртним і вела аморальний спосіб життя, та трьома молодшими братами, вихованням та утриманням яких він займався; характеризувався за місцем проживання і навчання позитивно (а.с.80,86).

Будучи за постановою суду від 27.10.2006 року умовно-достроково звільненим на 1 рік 4 місяці і 12 днів від відбуття покарання, призначеного йому вироком Білокуракінського районного суду від 10.03.2004 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки за інші злочини, вчинені в листопаді - грудні 2003 року, ОСОБА_1 у 2007 році добровільно повідомив потерпілому ОСОБА_3 про викрадення у нього в 2004 році бензопили та відшкодував йому заподіяну злочином шкоду в сумі 600 грн., що підтверджено показаннями потерпілого і його письмовими розпискою та заявою, в яких він просив ОСОБА_1 суворо не карати за вчинений злочин (а.с.28,40,41,112).

20 січня 2009 року ОСОБА_1, якому стало відомо про наявність кримінальної справи, порушеної за фактом крадіжки бензопили у ОСОБА_2, добровільно з'явився із зізнанням у вчиненні цього злочину до органів досудового слідства, що було оформлено відповідною явкою з повинною (а.с.16). У подальшому ОСОБА_1 повністю визнавав свою вину у вчиненні крадіжки, щиро каявся у вчиненому.

Перевіркою даних про особу ОСОБА_1 було встановлено, що він після звільнення в 2006 році з місць позбавлення волі на спеціальних обліках не перебував, до адміністративної і кримінальної відповідальності не притягався, працював охоронником Старобельського відділення НСБ "Каскад-Цитадель", проживав до грудня 2008 року з матір'ю, яка в 2007-2008 роках була позбавлена батьківських прав щодо молодших дітей та з вини якої у грудні 2008 року внаслідок пожежі згорів житловий будинок сім'ї; за місцем роботи і проживання характеризувався позитивно (а.с. 66,76,78,79,81-84,88,90,94). Вчинення ним будь-яких злочинів під час умовно-дострокового звільнення по справі не встановлено.

З огляду на ці дані, суд обґрунтовано визнав відсутність по справі обтяжуючих покарання ОСОБА_1 обставин та наявність таких пом'якшуючих покарання обставин як з'явлення із зізнанням, повне визнання вини, щире каяття, добровільне відшкодування потерпілому завданих збитків, учинення злочину в неповнолітньому віці внаслідок збігу тяжких сімейних обставин.

Твердження прокурора про те, що ОСОБА_1 до вчинення злочину, за який його засуджено, неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за тяжкі корисливі злочини, але на шлях виправлення не став і знову вчинив аналогічний злочин, є безпідставними, оскільки не ґрунтуються на матеріалах справи, за якими до вчинення в кінці лютого 2004 року крадіжки у ОСОБА_2 бензопили ОСОБА_1 притягався до кримінальної відповідальності лише один раз вироком від 10.12.2001 року за замах на вчинення крадіжки, а після вчинення крадіжки майна ОСОБА_2 інших злочинів не вчиняв.

Ураховуючи викладене, а також позицію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції і просив призначити засудженому саме таке покарання, яке й визначив суд, колегія суддів не вбачає підстав вважати призначене ОСОБА_1 покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та даним про його особу внаслідок м'якості, про що порушує питання прокурор у касаційному поданні.

У той же час колегія суддів погоджується з твердженням прокурора в касаційному поданні про порушення судом вимог ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_1 покарання, однак вважає, що підстав для скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд немає, а існують підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_1 зі звільненням його від відбування призначеного йому судом покарання з таких підстав.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання за сукупністю злочинів за обома вироками та в строк остаточно призначеного покарання зараховує покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Ці вимоги закону судом дотримані не були.

Як видно зі справи, ОСОБА_1 злочин, за який його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі вироком від 11.02.2009 року, учинив в кінці лютого 2004 року, тобто до засудження вироком Білокуракінського районного суду Луганської області від 10 березня 2004 року за ч.3 ст. 15 і ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке він відбув повністю.

Тому суд, призначивши ОСОБА_1 вироком від 11.02.2009 року покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, повинен був на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити засудженому остаточне покарання за сукупністю злочинів, тобто й покарання, призначеного за вироком від 10.03.2004 року у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зарахувавши в строк остаточного покарання повністю відбуте ним покарання за попереднім вироком від 10.03.2004 року.

При цьому, ураховуючи всі наведені вище дані про особу ОСОБА_1, пом'якшуючі його покарання обставини, при призначенні покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суду належало застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто визначити остаточне покарання в виді позбавлення волі на строк 4 роки, і зарахувати в цей строк повністю відбуте ним покарання за попереднім вироком, внаслідок чого звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у зв'язку з повним його відбуттям, а не застосовувати ст. 75 КК України і звільняти його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням певних обов'язків за ст. 76 КК України, що по суті погіршило його становище.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним вирок суду щодо ОСОБА_1 від 11.02.2009 року змінити, звільнивши його від призначеного судом покарання.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання заступника прокурора Луганської області задовольнити частково.

Вирок Білокуракінського районного суду Луганської області від 11 лютого 2009 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Замість застосування до ОСОБА_1 ст. 75 КК України зі звільненням його від відбування призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з випробуванням з іспитовим строком на один рік і з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2-4 ст. 76 КК України, визначити ОСОБА_1 на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за вироком Білокуракінського районного суду Луганської області від 11 лютого 2009 року, і передбачених ч.3 ст. 15 і ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України за вироком Білокуракінського районного суду Луганської області від 10 березня 2004 року, остаточне покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки, зарахувавши в цей строк повністю відбуте ним покарання за вироком Білокуракінського районного суду Луганської області від 10 березня 2004 року у виді 4 років позбавлення волі, та звільнити ОСОБА_1 від покарання за його повним відбуттям.

У решті вирок залишити без зміни.