Колегія суддів Судової палати Верховного Суду України

у кримінальних справах у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 липня 2009 року кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_1,ОСОБА_2 касаційним поданням прокурора, яка брала участь при розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Красноармійського міськрайонного суду від 22 вересня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Донецької області від 3 березня 2009 року.

Цим вироком засуджені:

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

громадянин України, раніше неодноразово судимий -

останній раз - вироком Красноармійського районного суду

Донецької області від 12 квітня 2001 року за сукупністю

злочинів, передбачених ст. ст. 140 ч. 2, 141 ч. 3, 140 ч. 3КК України, із застосуванням ст. 42 ч. 3 КК України

на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна,

яке належить засудженому на праві власності.

Постановою Торезького міського суду Донецької області

від 2 лютого 2007 року ОСОБА_1 умовно-достроково

звільнений від відбування покарання на 1 рік 11 місяців 10 днів

- за ст. 187 ч.3 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Красноармійського районного суду Донецької області від 12 квітня 2001 року та остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності.

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_2 народження,

громадянин України, раніше судимий вироком

Красноармійського міськрайонного суду Донецької області

від 9 лютого 2006 року за ст. 185 ч. 2 КК України

на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від

відбування покарання з випробуванням і іспитовим

строком 2 роки,

- за ст. 187 ч.3 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності.

На підставі ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 9 лютого 2006 року та остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому на праві власності.

Ухвалою апеляційного суду Донецької області від 3 березня 2009 року вирок суду залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_1 та ОСОБА_2 визнані винними та засуджені за те, що 1 травня 2007 року приблизно о 23 год. 30 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, проникли до квартири АДРЕСА_1, де, застосовуючи до ОСОБА_3 насильство, яке було небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчинили розбійний напад на нього та заволоділи майном останнього на загальну суму 226 грн. 80 коп.

У касаційному поданні прокурор, яка брала участь при розгляді справи судом апеляційної інстанції, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду, оскільки вважає, що суд апеляційної інстанції за наявності клопотання засудженого ОСОБА_1 про його бажання бути присутнім при розгляді справи розглянув справу без його участі, чим істотно порушив права засудженого.

У касаційних скаргах, доводи яких аналогічні за змістом, засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 порушують питання про перекваліфікацію їх дій зі ст. 187 ч. 3 КК України на ст. 186 ч. 1 КК України із пом'якшенням покарання, вказуючи, що умислу на вчинення розбійного нападу, застосовування до ОСОБА_3 насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, у них не було і матеріалами справи, на думку засуджених, це не встановлено. Крім цього, вказують на те, що суд апеляційної інстанції за наявності їх клопотання про бажання бути присутніми при розгляді справи розглянув справу без їх участі, чим істотно, на думку засуджених, порушив права.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подання та вважав, що скарги засуджених підлягають до задоволення частково, розглянувши матеріали справи та обговоривши доводи подання та скарг, колегія суддів вважає, що подання прокурора підлягає до повного задоволення, а касаційні скарги засуджених - до задоволення частково.

Відповідно до вимог ст. 398 КПК України підставами для скасування або зміни вироку, ухвали чи постанови є, зокрема, істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст. 358 КПК України засуджений, який утримується під вартою, підлягає обов'язковому виклику в апеляційний суд у випадках, коли про це надійшло його клопотання.

Як видно із матеріалів, які є у розпорядженні Верховного Суду, в ході перевірки звернення засудженого ОСОБА_1 встановлено, що до спецчастини Артемівського СІЗО УДДУПВП в Донецькій області 29 грудня 2008 року надійшло його клопотання про участь в апеляційному розгляді справи, яке було направлено до Красноармійського міськрайонного суду за вих. № Ф-11728 та надійшло до суду першої інстанції 21 січня 2009 року, однак, з невідомих причин до матеріалів кримінальної справи долучено не було.

В порушення вимог ч. 2 ст. 358 КК України справу стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_2 розглянуто в апеляційному порядку без участі засудженого ОСОБА_1, що потягло за собою порушення його права на захист.

Оскільки дії ОСОБА_1 та ОСОБА_2 поєднані єдиним злочинним наміром, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду і щодо ОСОБА_2.

За таких обставин ухвала апеляційної інстанції підлягає скасуванню.

Доводи засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо неправильності кваліфікації їх дій підлягають перевірці при апеляційному розгляді.

Керуючись ст. ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

Касаційне подання прокурора, яка брала участь при розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити в повному об'ємі, а касаційні скарги засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Донецької області від 3 березня 2009 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасувати через істотні порушення кримінально-процесуального закону, а кримінальну справу направити на новий апеляційний розгляд в той же суд в іншому складі суддів.