Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 21 липня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 28 жовтня 2008 року, якою змінено вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 червня 2008 року щодо ОСОБА_1

Зазначеним вироком

ОСОБА_1,

ы народження, уродженця і мешканця

м. Ізмаїл Одеської області, працюючого водієм таксі фірми "Престиж", раніше не судимого,

засуджено:

· за ч.1 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі;

· за ч.2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

· за ч.2 ст. 345 КК України на 2 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

4 січня 2008 року близько 12 год. ОСОБА_1, перебуваючи в районі вул.Павлодарського в м. Одеса, незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб - героїн вагою 1,5 г, який незаконно перевіз рейсовим автобусом у м. Ізмаїл Одеської області і незаконно зберігав при собі як з метою збуту, так і для власного вживання.

10 січня 2008 року близько 18 год. в м. Ізмаїл по вул. Шевченко був затриманий автомобіль марки "БМВ-316" під управлінням ОСОБА_1, в якому виявлено ватні тампони і пакет з речовиною, вагою 0,036 г, що містила особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн), які ОСОБА_1 незаконно придбав, перевозив і зберігав без мети збуту.

13 лютого 2008 року близько 19 год. ОСОБА_1, перебуваючи на пр.Леніна, 23-а в м. Ізмаїл біля приміщення "Пальма - піца", незаконно збув особі під псевдонімом ОСОБА_2 за 700грн. 0,57г речовини, що вміщувала особливо небезпечний наркотичний засіб діацетилморфін (героїн) вагою 0,02 г.

13 лютого 2008 року близько 19 год. 30 хв. працівниками міліції з метою затримання ОСОБА_1 останньому було пред'явлено службові посвідчення, однак він заблокував двері автомобіля марки "Волга", державний номер НОМЕР_1, в якому перебував. При спробі оперуповноваженого ВБНОН Ізмаїльського ГУ МВС України в Одеській області ОСОБА_3, якого ОСОБА_1 з 10.01.2008 року знав як працівника міліції, розблокувати двері автомобіля, ОСОБА_1 відтиснув його і різко почав рухатись з місця, в результаті чого протягнув ОСОБА_3 за автомобілем по вул. Енгельса в бік пр.Суворова, а в подальшому, бажаючи заподіяти працівнику міліції тілесні ушкодження в результаті падіння останнього на асфальтове покриття дороги, навмисно завдав ОСОБА_3 удар ліктем в обличчя, від якого той випав з автомобіля на дорогу. Цими діями ОСОБА_1 ОСОБА_3 були спричинені легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров'я.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 28 жовтня 2008 року вирок щодо ОСОБА_1 змінено в частині призначеного йому покарання, а саме: із застосуванням ст. 69 КК України пом'якшено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна і на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 345 КК України, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна. У решті вирок залишено без зміни.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 345 КК України, та правильності кваліфікації його дій, просить скасувати ухвалу апеляційного суду з направленням справи на новий апеляційний розгляд. Мотивує тим, що апеляційний суд, застосувавши ст. 69 КК України, призначив ОСОБА_1 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів і даним про його особу внаслідок м'якості. Окрім того, вказує, що при застосуванні ст. 69 КК України суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі не навів мотивів, з яких не призначив ОСОБА_1 обов'язкового додаткового покарання за ч.2 ст. 307 КК України і за сукупністю злочинів у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 345 КК України у касаційному поданні не заперечуються. Не оспорює прокурор і правильність призначеного ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 345 КК України.

Як видно зі справи, місцевий суд з наведенням відповідних мотивів свого рішення призначив ОСОБА_1 основне і додаткове покарання за ч. 2 ст. 307 КК України в мінімальній межі санкції цього закону, а при визначенні покарання за сукупністю вчинених злочинів застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Апеляційний суд, застосовуючи ст. 69 КК України з призначенням ОСОБА_1 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 307 КК України, послався на наявність пом'якшуючих його покарання обставин, с саме те, що ОСОБА_1 мав на утриманні матір - інваліда ІІ групи, батька - інваліда ІІІ групи, позитивно характеризувався за місцем роботи, щиро розкаявся, мав молодий вік, а також на те, що раніше він не судимий і до кримінальної відповідальності притягнутий уперше.

Однак із цим не можна погодитись.

Як видно з матеріалів справи, згідно з характеристикою, наданою директором ПП "ОСОБА_4", ОСОБА_1 за місцем роботи як водій таксі характеризувався негативно (т.2 а.с.195). У його характеристиці за місцем проживання зазначено, що він брехливий, вживає наркотичні засоби, спілкується з раніше судимими особами, схильний до вчинення злочинів (т.2 а.с.196).

Також, відповідно до довідки психоневрологічного диспансеру ЦРБ-1 м.Ізмаїла від 11.02.2008 року, ОСОБА_1 споживає наркотичні засоби (опіати) і потребує спостереження лікаря-нарколога, а також лікування на загальних підставах (т.2 а.с.189-190).

За таких обставин висновок апеляційного суду про позитивну характеристику ОСОБА_1 не можна визнати таким, що відповідає матеріалам справи.

Без належного обґрунтування судом апеляційної інстанції визнано пом'якшуючою покарання обставиною щире каяття засудженого. При цьому суд не дав оцінки тому, що ОСОБА_1 вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 345 КК України, не визнавав ні під час досудового слідства, ні в судовому засіданні.

Окрім того, суд апеляційної інстанції, врахувавши як пом'якшуючі покарання обставини - відсутність судимостей у ОСОБА_1 та притягнення його до кримінальної відповідальності вперше, по суті врахував одне й те ж.

Усім цим обставинам, тяжкості вчинених злочинів та даним про особу ОСОБА_1 апеляційний суд належної оцінки не дав.

Також, не призначаючи засудженому ОСОБА_1 обов'язкове додаткове покарання за вчинення корисливого злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, у виді конфіскації майна, апеляційний суд у порушення вимог ст. 377 КПК України не мотивував свого рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що рішення суду апеляційної інстанції про призначення ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК України не можна визнати законним і обґрунтованим.

З огляду на вищевикладене, касаційне подання прокурора, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, підлягає задоволенню, а ухвала колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області від 28 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_1 - скасуванню за м'якістю призначеного ОСОБА_1 із застосуванням ст. 69 КК України покарання з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді справи суду належить перевірити апеляцію захисника засудженого, дати їй та висновкам суду першої інстанції належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у відповідному процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь в розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Одеської області від 28 жовтня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати за м'якістю призначеного йому із застосуванням ст. 69 КК України покарання, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же суд.