826/5839/14 Про визнання протиправним та скасування розпорядження "Про телекомунікації" - 10.02.2016 Прийняття

розглянувши в порядку касаційного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2015 року у справі за позовом публічного акціонерного товариства "МТС Україна" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування розпорядження "Про телекомунікації",-

У квітні 2014 року публічне акціонерне товариство "МТС Україна" звернулося до суду з адміністративним позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації про визнання протиправним та скасування розпорядження № 20/р від 25 квітня 2014 року "Про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій".

Постановою Окружного адміністративного суду м.Києва від 18 серпня 2014 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано спірне розпорядження відповідача.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2014 року рішення суду першої інстанції скасовано, в позові відмовлено.

19 травня 2015 року позивач звернувся до апеляційного суду із заявою про перегляд постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2014 року та залишення в силі постанови Окружного адміністративного суду м.Києва від 18 серпня 2014 року.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2015 року заяву акціонерного товариства "МТС Україна" задоволено, постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2014 року скасовано та постановлено нову ухвалу про залишення без змін постанови Окружного адміністративного суду м.Києва від 18 серпня 2014 року.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою апеляційної інстанції, відповідач звернувся до суду з касаційною скаргою, в якій посилаючись та порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Заслухавши доповідь судді Вищого адміністративного суду України стосовно обставин, необхідних для прийняття рішення судом касаційної інстанції, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, проаналізувавши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Вищого адміністративного суду України приходить до висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судами та вбачається з матеріалів справи, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, за участю працівників СБУ проведено позапланову перевірку дотримання суб'єктом ринку телекомунікацій ПрАТ "МТС Україна" законодавства, стандартів у сфері телекомунікацій, за результатом якої складено акт від 15.04.2014 № 143/пос/154-1.

З акту перевірки вбачається, що ПрАТ "МТС Україна" вчинено такі порушення:

- ПрАТ "МТС Україна" не вжило, відповідно до законодавства, технічних, організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій, інформації з обмеженим доступом про організацію телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами заходів, для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж, що є порушенням частини 3 статті 9 Закону України "Про телекомунікації";

- ПрАТ "МТС Україна" не вжило заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційної мережі ПрАТ "МТС Україна" та несанкціонованого втручання у функціонування телекомунікаційної мережі ПрАТ "МТС Україна", що є порушенням пункту 17 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації";

- ПрАТ "МТС Україна" не вжило, згідно пункту 17 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації", заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами, що є порушенням пункту 4.1.20 Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку, затверджених рішенням НКРЗ 26.01.2006 № 179, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 лютого 2006 р. за №145/12019 (z0145-06) , яким зобов'язано ліцензіата виконувати обов'язки операторів і провайдерів телекомунікацій, визначених статтею 39 Закону України "Про телекомунікації";

- ПрАТ "МТС Україна" не вжило заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж, технічних засобів провайдерів та інформації, що передається ними, що є порушенням підпункту 30 пункту 39 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2012 року № 295 (295-2012-п) .

Перевіркою встановлено, що 15.03.2014 та 16.03.2014 зафіксовано, відповідно до законодавства, дії невстановлених осіб, що призвели до підробки, блокування, порушення порядку маршрутизації трафіку у телекомунікаційній мережі ПрАТ "МТС Україна", що є несанкціонованим втручанням в роботу телекомунікаційної мережі ПрАТ "МТС Україна" на території АР Крим, при цьому можуть вбачатися ознаки злочину, що передбачено статтею 361 Кримінального кодексу України: Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку.

На підставі акту перевірки відповідачем прийнято розпорядження від 25.04.2014 № 20/р "Про усунення порушень ліцензійних умов у сфері телекомунікацій", яким зобов'язано ПрАТ "МТС Україна" в строк до 30.05.2014 привести свою діяльність з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку у відповідність до вимог пп. 4.1.20 п. 4.1 Ліцензійних умов та забезпечити виконання обов'язків оператора телекомунікацій, визначених п. 17 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про телекомунікації". Інформацію про усунення порушень надати до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації протягом 10 днів після усунення відповідного порушення.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки у позивача була відсутня можливість надання телекомунікаційних послуг згідно чинного законодавства України на території АР Крим, то висновки відповідача про порушення позивачем норм 9, 39 Закону України "Про телекомунікації" (1280-15) , пп. 39 п. 30 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2013 (295-2012-п) , п. 4.1.20 Ліцензійних умов є необґрунтованим, що свідчить про необґрунтованість та протиправність прийнятого на підставі таких висновків розпорядження від 25.04.2014 №№ 20/р.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в позові, апеляційний суд вказав, що позивачем не було вжито заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами, чим порушено вимоги п.4.1.20 Ліцензійних умов.

Переглядаючи вказане судове рішення за нововиявленими обставинами, суд апеляційної інстанції в ухвалі від 09 червня 2015 року вказав, що після прийняття постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2014 року у справі позивачу стали відомі обставини, які є істотними для даної справи, і які не були, і не могли бути відомі ні ПАТ "МТС Україна", ні апеляційному суду під час розгляду справи, а саме: 21.04.2015 Верховною радою України було прийнято постанову № 337-VІІІ (337-19) "Про заяву Верховної ради України "Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків" відповідно до якої (абз.1, 17 п. 1 Заяви) чітко та однозначно визначено, що збройна агресія Російської Федерації проти України розпочалася 20.02.2014 року.

Колегія суддів погоджується з такими висновками апеляційного суду та вбачає за доцільне зазначити про таке.

Так, підпунктом 4.1.1 пункту 4.1. Ліцензійних умов здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв'язку, затверджених рішенням НКРЗІ України 26.01.2006 № 179, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 17.02.2006 за № 145/12019 (z0145-06) (далі - Ліцензійні умови), визначено, що ліцензіати при здійсненні діяльності з надання послуг мобільного телефонного зв'язку зобов'язані додержуватися вимог законодавства, державних та галузевих стандартів, нормативно-правових актів та нормативно-технічних документів, чинних у сферах телекомунікацій та користування радіочастотним ресурсом України.

Статтею 9 Закону України "Про телекомунікації" визначено, що охорона таємниці телефонних розмов, телеграфної чи іншої кореспонденції, що передаються технічними засобами телекомунікацій, та інформаційна безпека телекомунікаційних мереж гарантуються Конституцією та законами України; зняття інформації з телекомунікаційних мереж заборонене, крім випадків, передбачених законом.

Цим же законом покладені обов'язки на оператора телекомунікацій, який зобов'язаний вживати відповідно до законодавства технічних та організаційних заходів із захисту телекомунікаційних мереж, засобів телекомунікацій; повинні забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей щодо споживача, отриманих при укладенні договору, наданих телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо (ст. ст. 9, 34).

Крім того, згідно зі ст. 39 цього ж Закону України оператори телекомунікацій зобов'язані вживати заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами.

Також, відповідно до п. 4.1.20 Ліцензійних умов, ліцензіати при здійсненні діяльності з надання послуг мобільного телефонного зв'язку зобов'язані виконувати обов'язки операторів і провайдерів телекомунікацій, визначених ст. 39 Закону.

Як вбачається з акту перевірки, висновки відповідача ґрунтуються на факті масової розсилки СМС-повідомлень абонентам ПрАТ "МТС Україна", що знаходились на території м.Сімферополь, Севастополь, АР Крим про реєстрацію в мережі Росії.

Крім того, відповідач вказує на порушення пп. 39 п. 30 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 11.04.2013 (295-2012-п) , які ґрунтуються на факті фіксації 15-16 березня 2014 року дій невстановлених осіб, що призвели до підробки блокування, порушення порядку маршрутизації трафіку у телекомунікаційній мережі ПрАТ "МТС Україна" на території АР Крим.

Однак, судом першої інстанції встановлено, що 15.03.2014 та 16.03.2014 на території АР Крим працювало обладнання базових станцій, безпосередньо підключених до комутаційного обладнання одного з мобільних операторів Росії, з якими ПрАТ "МТС Україна" підписано угоди про роумінг.

Отже, фактично порушення позивачем норм законодавства про телекомунікації полягають у тому, що абоненти згідно з переліком наведеним в акті перевірки у період 15-16 березня 2014 року знаходячись на території АР Крим були підключені до мережі роумінг партнера МТС Україна на території Росії.

На час виникнення спірних правовідносин (березень 2014 року) Російською Федерацією вчинялись дії щодо окупації території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, також вчинялись інші дії, що виходили за рамки чинного українського законодавства.

Зазначені вище факти неодноразово повідомлялись засобами масової інформації та Інтернет-виданнями.

При цьому, 21.04.2015 Верховною радою України було прийнято постанову № 337-УІІІ (337-19) "Про заяву Верховної ради України "Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків" відповідно до якої (абз.1, 17 п. 1 Заяви) чітко та однозначно визначено, що збройна агресія Російської Федерації проти України розпочалася 20.02.2014, коли були зафіксовані перші випадки порушення Збройними Силами Російської Федерації всупереч міжнародно-правовим зобов'язанням Російської Федерації порядку перетину державного кордону України в районі Керченської протоки та використання нею своїх військових формувань, дислокованих у Криму відповідно до Угоди між Україною і Російською Федерацією про статус та умови перебування Чорноморського флоту Російської Федерації на території України від 28 травня 1997 року, для блокування українських військових частин. Згідно абз.2 п.1 Заяви, 27.02.2014 р. збройні підрозділи спеціального призначення Головного розвідувального управління Генерального штабу Збройних Сил Російської Федерації захопили будівлі Ради міністрів та Верховної Ради Автономної Республіки Крим.

Вказаними постановою та заявою чітко визначена така обставина, як дата початку окупації півострова Крим - 20.02.2014. Разом з тим, саме відсутність чітких відомостей про строки початку перебігу окупації на момент розгляду справи і призвели до хибного висновку суду апеляційної інстанції про відсутність фактів окупації території Криму у березні 2014 року, що, у свою, чергу потягнуло за собою невірне сприйняття інших обставин справи те не врахування факторів, які дійсно мали місце.

Відповідно до норм Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" від 15.04.2014 № 1207-VII (1207-18) територія Автономної Республіки Крим та міста Севастополя визнана тимчасово окупованою внаслідок збройної агресії Російської Федерації та встановлено особливий правовий режим на цій території, визначено особливості діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій в умовах цього режиму, додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб.

Враховуючи, що територія АР Крим, на якій було зафіксовано дії невстановлених осіб, що призвели до підробки блокування, порушення порядку маршрутизації трафіку у телекомунікаційній мережі ПрАТ "МТС Україна", є тимчасово окупованою внаслідок збройної агресії Російської Федерації та має особливий правовий статус. Перевірити достовірність та обґрунтованість висновків викладених в акті перевірки не вбачається за можливе.

Оскільки, на час вирішення справи територія Криму та міста Сімферополя є тимчасово окупованою внаслідок збройної агресії Російської Федерації та має особливий правовий режим, колегія суддів припускає наявність фактів підключення до мережі абонентів МТС Україна, які знаходились на території Криму та м. Сімферополя роумінг партнера МТС Україна на території Росії.

Однак, враховуючи об'єктивну неможливість забезпечення надання телекомунікаційних послуг та вжиття заходів для недопущення несанкціонованого доступу до телекомунікаційних мереж та інформації, що передається цими мережами у зв'язку із окупацією території АР Крим внаслідок збройної агресії, яка визнана відповідачем, суди передніх інстанцій дійшли вірного висновку, що відповідачем безпідставно зобов'язано позивача привести свою діяльність з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв'язку, фактично на окупованій території АР Крим, у відповідність до норм чинного українського законодавства, що свідчить про безпідставність оскарженого розпорядження.

Таким чином, збройна агресія Російської Федерації проти України розпочалася 20.02.2014 року, що чітко зафіксовано в постанові в Верховної ради України № 337-VІІІ (337-19) "Про заяву Верховної ради України "Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків".

Вказані обставини є нововиявленими в розумінні ст. 245 КАС України.

Так, згідно ч.2 ст. 245 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:

1) істотні для справи обставини, що не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;

2) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення;

3) встановлення вироком суду, що набрав законної сили, вини судді у вчиненні злочину, внаслідок якого було ухвалено незаконне або необґрунтоване рішення;

4) скасування судового рішення, яке стало підставою для прийняття постанови чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

5) встановлення Конституційним Судом України неконституційності закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи, якщо рішення суду ще не виконано.

Пунктами 4, 5 частини 2 статті 248 КАС України встановлено, що у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами зазначаються обставини, що могли вплинути на судове рішення, але не були відомі та не могли бути відомі суду та особі, яка звертається із заявою, під час вирішення справи, а також обґрунтування з посиланням на докази, що підтверджують наявність нововиявлених обставин, та зміст вимог особи, яка подає заяву, до суду.

Такі юридичні факти характеризуються тим, що вони одночасно повинні бути передбачені нормами права, спричиняють виникнення, зміну або припинення правовідносин, мають істотне значення для вирішення справи, тобто такі фактичні дані, які спростовують факти, покладені в основу судового рішення, існували на момент звернення до суду з позовом і під час розгляду справи судом, не могли бути відомі ані особі, яка заявила про це, ані суду, в провадженні якого перебувала справа.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів погоджує висновок апеляційного суду про те, що постанова Верховної ради України № 337-VІІІ "Про заяву Верховної ради України "Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків" (337-19) є нововиявленою обставиною в розумінні ст. 245 КАС України, яка є підставою для перегляду вищевказаного судового рішення апеляційного суду від 23 жовтня 2014 року.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що при розгляді справи судом апеляційної інстанції були повно встановлені фактичні обставини справи, характер правовідносин сторін і вірно застосовані до них норми матеріального та процесуального права. Доводи касаційної скарги висновків апеляційного суду не спростовують.

Відповідно до ст. 224 КАС України, суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили порушень норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчинення процесуальних дій.

Керуючись статтею 221, 223, 224, 230 Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) , колегія суддів -

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2015 року - без змін.