Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м.Київ " 14 " квітня 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу апеляційного суду Одеської області від 22 липня 2008 року щодо ОСОБА_1.

Вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 19 травня 2008 року

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянин України, не судимий,

засуджений за ст. 121 ч.2 КК України на 7 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути зі ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 матеріальну шкоду в сумі 355 грн. 68 коп. і моральну шкоду в сумі 30 000 грн..

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 22 липня 2008 року:

- вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 19 травня 2008 року відносно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання змінено;

- постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ст. 121 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі;

- на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- на підставі ст. 76 КК України зобов'язано ОСОБА_1 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти цим органам про зміну місця проживання, періодично з'являтися в дані органи для реєстрації;

- запобіжний захід відносно ОСОБА_1 у виді тримання під вартою скасовано, звільнено його з-під варти негайно;

- у решті вирок залишено без зміни.

ОСОБА_1 визнаний винуватим утому, що він 4 жовтня 2002 року близько 14 години у дворі свого домоволодіння в с.Бондарєво Ананіївського району Одеської області, у результаті конфлікту з гр.ОСОБА_3, який перебував у нетверезому стані та ображав присутніх родичів ОСОБА_1, умисно завдав ОСОБА_3 множинних ударів в обличчя та по тулубу, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких дорогою до лікарні настала смерть потерпілого.

У касаційному поданні прокурор просить скасувати ухвалу й направити справу на новий апеляційний розгляд у зв'язку з необґрунтованим застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України та надмірною м'якістю призначеного ОСОБА_1 покарання, посилаючись також на те, що суд апеляційної інстанції безпідставно врахував визнання вини засудженим, не взяв до уваги позицію потерпілої з приводу міри покарання, а також не виконав вказівки ухвали апеляційного суду Одеської області від 21 листопада 2006 року, якою було скасовано попередній вирок щодо ОСОБА_1 саме у зв'язку з неправильним застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка підтримала касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання прокурора, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню.

Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 21 листопада 2006 року попередній обвинувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 було скасовано за апеляцією потерпілої ОСОБА_2 у зв'язку, зокрема, з безпідставним застосуванням місцевим судом положень ст. 75 КК України, а справу - направлено на новий судовий розгляд.

Отже, рішення апеляційного суду про перегляд вироку в бік застосування до ОСОБА_1 ст.ст. 75, 76 КК України не лише суперечить положенням ст. 375 КПК України, яка регулює порядок розгляду справи судом першої інстанції після скасування вироку (постанови), але й прийняте без дотримання вимог самої ст. 75 КК України, оскільки в ухвалі апеляційного суду не відображено висновку колегії про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Крім того, як вірно зазначено в поданні прокурора, вказівка апеляційного суду про те, що місцевий суд хоча й зазначив, але фактично не врахував щирого визнання ОСОБА_1 своєї вини та каяття у скоєному, а також наступне врахування судом апеляційної інстанції цієї обставини як такої, що пом'якшує покарання ОСОБА_1, не ґрунтується на матеріалах справи. Що стосується обставини наявності на утриманні засудженого неповнолітніх дітей, то на думку колегії суддів, вона жодним чином не знижує ступеню тяжкості вчиненого ним злочину.

Також колегія суддів звертає увагу на той факт, що в оскарженій ухвалі не відображено участі потерпілої ОСОБА_2 у судовому засіданні, проте вказано, що суд заслухав її думку про можливість призначення засудженому покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, хоча під час судового розгляду вона наполягала на позбавленні його волі, а чинним процесуальним законом потерпілий на стадії апеляційного розгляду обмежений своїми вимогами, заявленими в суді першої інстанції. Також в ухвалі зазначено заяву потерпілої ОСОБА_2 про те, що їй відшкодовано збитки добровільно та у повному обсязі. Разом із тим, розписка потерпілої ОСОБА_2 про отримання сум відшкодування за цивільним позовом, яка міститься в матеріалах справи, датована 21-им липня 2008 року, тобто напередодні апеляційного розгляду справи. Отже, назвати таке відшкодування збитків, стягнутих за рішенням суду, добровільним у розумінні п.2 ч.1 ст. 66 КК України не можна.

У зв'зку з наведеним ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню як постановлена з неправильним застосування кримінального закону, що потягло призначення засудженому покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості злочину, а кримінальна справа - направленню на новий апеляційний розгляд, при якому суду належить дотриматися вимог чинного закону та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, -

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу апеляційного суду Одеської області від 22 липня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд.