Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянувши в судовому засіданні в місті Києві 03 лютого 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справі судом апеляційної інстанції, касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 на судові рішення щодо ОСОБА_1,

вироком Центрально-Міського районного суду міста Макіївки Донецької області від 02 листопада 2007 року, залишеного без зміни ухвалою апеляційного суду Донецької області від 29 січня 2008 року,

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця міста Донецька, мешканця міста Макіївки Донецької області, громадянина України, раніше судимого - 7 серпня 2006 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК України до позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за: ч. 2 ст. 307 КК України - до позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого; ч. 2 ст. 309 КК України - до позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 2 ст. 311 КК України - до позбавлення волі на строк 4 роки, ч. 1 ст. 317 КК України - до позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_1 призначено покарання - позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків йому визначено остаточне покарання - позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 4 лютого 2007 року в аптеці, що на проспекті Ілліча в місті Донецьку, придбав препарат "Trifed", з якого того ж дня близько 16 години з метою збуту та для власного вживання у себе вдома, в квартирі АДРЕСА_1, кустарно виготовив препарат з ефедрину, частину якого у кількості 0,5 мл того ж дня приблизно о 20-ій годині збув ОСОБА_3 При проведенні огляду в помешканні засудженого були виявлені решта аналогічної психотропної речовини загальною вагою 0,255 грамів та 0,6 грамів соляної кислоти, що належить до прекурсорів, які він незаконно відповідно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту як особа, що раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, та для виготовлення кустарним способом ефедрина чи псевдоефедрина.

4 лютого 2007 року приблизно о 16-ій годині ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 приміщення своєї квартири для незаконного вживання психотропної речовини.

У касаційному поданні прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. Твердить, що апеляційний суд не зазначив ґрунтовних мотивів спростування доводів апеляції засудженого та захисника ОСОБА_2, наведених ними на свій захист, а також не оголосив день виготовлення повного тексту ухвали й її оголошення учасникам судового розгляду.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2 порушує питання про скасування ухвали апеляційної інстанції з направленням справи на новий апеляційний розгляд. Вважає, що суд не виклав в повному обсязі суті апеляцій та не дав вичерпних відповідей на зазначені в них твердження про незаконні дії працівників міліції під час проведення огляду в помешканні засудженого та вимагання ними грошей для закриття справи. Посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про виклик свідків та призначення експертизи для з'ясування обставин підроблення підпису засудженого в заяві про надання згоди на огляд квартири. Вказує, що повний текст ухвали не проголошувався.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, висновок прокурора Кравченко Є.С., яка просила касаційне подання задовольнити повністю, а касаційну скаргу захисника в частині недотримання апеляційним судом вимог ст. 377 КПК України, й послалася на наведені у них підстави, після перевірки матеріалів справи та обговорення доводів касаційних звернень, колегія суддів дійшла висновку, що касаційне подання підлягає задоволенню повністю, а касаційна скарга захисника - частково, з огляду на такі міркування.

Відповідно до положень ст.ст. - 16-1, 323 та ст. 377 КПК України при перевірці законності та обґрунтованості вироку апеляційний суд, дотримуючись засад диспозитивності, рівності та змагальності, повинен з'ясувати не тільки те, чи в установленому кримінально-процесуальним законом порядку органи досудового слідства здобули докази обвинувачення, чи повно, всебічно та об'єктивно вони були оцінені судом і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано кримінальний закон, але також перевірити заперечення сторони захисту висновків суду й у разі незгоди з ними, зазначити підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. Недотримання цих вимог закону є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

При перегляді даної справи вказані вимоги закону в повному обсязі не були додержані.

Як убачається зі змісту ухвали, апеляційний суд, пославшись в основному на зазначені у вироку докази, погодився з висновками місцевого суду, й поверхово позначив свою позицію щодо окремих доводів апеляційних скарг засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2 Але поряд з тим, не зазначив ґрунтовних мотивів спростування на всі доводи апеляцій.

Так, в апеляціях та доповненнях до них засуджений та захисник ОСОБА_2 акцентували увагу на тому, що предмет злочину - психотропні засоби та прекурсори - оперативні працівники місцевого підрозділу міліції виявили з істотним порушенням вимог процесуального закону, а саме: провели огляд квартири без мотивованого рішення суду; підробили від імені ОСОБА_1 заяву про надання згоди на огляд квартири; оглянули помешкання без понятих й тоді підкинули психотропну речовину; змушували дати хабара, аби не порушувати щодо нього кримінальної справи. На підтвердження дійсності цих фактів просили допитати названих ними свідків, які в момент огляду знаходилися в квартирі, та нотаріуса, який з ініціативи працівників міліції вчиняв дії, спрямовані на відчуження квартири. Також просили, зокрема й шляхом проведення експертизи, перевірити достовірність заяви про надання згоди на проведення обшуку.

Не погоджуючись з цими доводами, апеляційний суд послався в основному на показання понятих ОСОБА_4, ОСОБА_5 та пояснення самого засудженого, дані ним під час досудового слідства. Але при цьому суд не спростував доводів апеляції про незаконність проведення як огляду житла, так й появи заяви про згоду на його проведення. Йдеться про те, що апеляційний суд не перевірив й не навів відповідного обґрунтування щодо того, чи мали працівники міліції підстави для огляду житла; якщо вони, готуючись до його проведення, завчасно запросили понятих, то чому з тією ж метою не звернулися до суду за дозволом на його проведення. Знову ж таки, якщо знали, що в квартирі можуть бути психотропні речовини, які потрібно відшукувати, то чому проводили огляд квартири, а не обшук.

Оскільки закон дозволяє у невідкладних ситуаціях провадити огляд місця події без дозволу суду, але з повідомленням протягом доби прокурора про його проведення, працівники міліції мали б зазначити у протоколі причини, що обумовили проведення огляду. Проте й цим обставинам не було дано правової оцінки. Як убачається зі змісту рапорту працівника міліції ОСОБА_6, огляд квартири ОСОБА_1 був спричинений не екстреною ситуацією, а профілактичними заходами (а. с. 3).

Крім того, не було оцінено й того, що для виявлення та фіксування слідів злочинної поведінки, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів чи психотропних речовин прийнято Закон України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" (62/95-ВР) , який регламентує порядок проведення цих заходів, й відповідно до якого за даних обставин справи працівники міліції й мали б діяти.

У зв'язку із наведеними вище обставинами слід зазначити, що суд не навів в ухвалі ґрунтовних мотивів щодо тверджень апеляцій про ігнорування судом першої інстанції обставин вимагання хабара в ОСОБА_1 та примушування його з тією метою до відчуження квартири, а також клопотання про допит названих в апеляції свідків, які, на думку апелянтів, підтвердять непричетність ОСОБА_1 до злочину та засвідчать неправомірність дій працівників міліції.

Погоджуючись із рішенням суду про можливість оголошення в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_3, даних ним під час досудового слідства, апеляційний суд виходив із того, що цього свідка неможливо було застати за названим ним місцем проживання у місті Макіївці. Але разом з тим не звернув уваги на зазначену в довідці приватного підприємця ОСОБА_7 адресу проживання ОСОБА_3 в місті Донецьку. Ці дані в ході апеляційного розгляду справи не з'ясовувалися й щодо них не наведено відповідної мотивації.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не може залишатися в силі, а підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого, серед іншого, слід перевірити зазначені в касаційному поданні та касаційній скарзі доводи і прийняти законне та обґрунтоване рішення. У разі, якщо за наслідками нового апеляційного розгляду суд дійде висновку про оголошення резолютивної частини ухвали, то її повний текст має бути складено та оголошено відповідно до положень ч. 2 ст. 379 КПК України.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції задовольнити, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Донецької області від 29 січня 2008 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд до того ж суду в іншому складі суду.