Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м.Київ " 3 " лютого 2009 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 на судові рішення відносно нього.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 лютого 2008 року

ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження,

громадянин України, не працюючий,

судимий останнього разу 21 грудня 2005 року

за ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 70, 75, 76 КК України

на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,

засуджений за ст. 186 ч.3 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно визначено ОСОБА_1. 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Запорізької області від 5 травня 2008 року вирок щодо ОСОБА_1 змінено: перекваліфіковано його діяння з ч.3 на ч.1 ст. 186 КК України і призначено за цим законом покарання у вигляді 2 років позбавлення волі; на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 21 грудня 2005 року, остаточно визначено ОСОБА_1. 4 роки 1 місяць позбавлення волі, а в решті вирок залишено без зміни.

З урахуванням змін, внесених судом апеляційної інстанції, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 9 жовтня 2007 року приблизно о 16 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, із грального автомату біля входу до гастроному №129 у м.Бердянську відкрито викрав 7 дитячих іграшок вартістю по 20 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_2. матеріальної шкоди на загальну суму 140 грн..

У касаційному поданні прокурор, який підтримував державне обвинувачення в суді першої інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду, якою змінено вирок щодо ОСОБА_1, і направити справу на новий апеляційний розгляд, посилаючись на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував кримінальний закон, виключивши кваліфікуючі ознаки вчинення грабежу повторно та із проникненням у сховище, а отже призначив ОСОБА_1. покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі засудженого, який скоїв подібний злочин у період іспитового строку, у стані алкогольного сп'яніння, не працевлаштувався і не став на шлях виправлення.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 просить переглянути справу і призначити йому покарання за ч.1 ст. 186 КК України у вигляді кількох місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України приєднати 2 роки невідбутого покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання і заперечував проти задоволення касаційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання і скарги, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню, а касаційна скарга - частковому задоволенню на наступних підставах.

ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він повторно, а саме маючи непогашену судимість за злочин, передбачений ст. 185 КК України, відкрито викрав майно з ігрового автомата, який знаходився у приміщенні гастроному №129 ВАТ "Продсервіс", що по вул.Орджонікідзе, 91 у м.Бердянську, біля входу до магазину.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані судом за ч.3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна повторно, з проникненням у сховище.

При цьому у вступній частині вироку зазначено непогашену судимість ОСОБА_1 за вироком від 21 грудня 2005 року, а кваліфікуюча ознака проникнення у сховище обґрунтована в мотивувальній частині вироку тим, що ОСОБА_1 викрав іграшки з відокремленого, ізольованого від вільного доступу автомата.

Змінюючи обвинувальний вирок та перекваліфіковуючи дії засудженого з ч.3 на ч.1 ст. 186 КК України, апеляційний суд зазначив лише, що ознака проникнення у сховище не знайшла свого підтвердження та спростовується обставинами вчинення злочину з автомата, розташованого біля входу в магазин. При цьому суд не вказав, яким чином даний кримінальний закон застосований неправильно.

Також в ухвалі зазначено, що місцевий суд, формулюючи обвинувачення, що визнане доведеним, у мотивувальній частині вироку не вказав про те, що злочин ОСОБА_1 скоєно повторно, вказавши цю кваліфікуючу ознаку при кваліфікації діянь засудженого. При цьому знову відсутнє посилання на конкретну норму закону, яка, на думку апеляційного суду, порушена судом першої інстанції.

Таке рішення апеляційного суду також потягнуло за собою зменшення розміру покарання за ст. 186 КК України.

У зв'язку з наведеним, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а справа - направленню на новий апеляційний розгляд, при якому суду належить перевірити законність вироку, постановити обґрунтоване рішення і врахувати доводи, викладені в касаційній скарзі засудженого.

Керуючись ст.ст. 395, 396 КПК України, -

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу апеляційного суду Запорізької області від 5 травня 2008 року щодо ОСОБА_1скасувати, справу направити на новий апеляційний розгляд.