Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні 23 грудня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_1 з доповненнями до неї та за касаційним поданням і змінами до нього прокурора, який брав участь у розгляді справи в апеляційному порядку, на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 21 квітня 2008 року та ухвалу апеляційного суду Житомирської області від 24 червня 2008 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

неодноразово судимого, останнього разу 08.06.1995 року за ч.2 ст. 17 і ч.2 ст. 229-1 КК України на 6 років позбавлення волі,

- за ч.2 ст. 289 КК України на 7 років позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 289 КК України на 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років і 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

01.09.2002 року близько 24 год. ОСОБА_1, будучи в стані алкогольного сп'яніння, перебуваючи біля воріт будинку АДРЕСА_1, висловлюючи погрози застосування насильства, яке не було небезпечним для життя та здоров'я ОСОБА_2, витягнув останнього з його автомобіля ВАЗ-2107 та незаконно заволодів цим транспортним засобом, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 64439 грн. 50 коп..

29.09.2002 року ОСОБА_1 повторно з метою незаконного заволодіння транспортним засобом вступив у попередню змову з ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які засуджені за цей злочин вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 18.08.2003 року за ч.3 ст. 289 КК України (незаконне заволодіння транспортним засобом, учинене за попередньою змовою групою осіб, повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, поєднане з насильством, що не було небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, та вчинене щодо транспортного засобу, вартість якого у 250 разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян). З цією метою ОСОБА_1, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 сіли в автомобіль ВАЗ-21091, який належав ОСОБА_5, та під вигаданим приводом запропонували ОСОБА_5 заїхати у с. Станишівку Житомирського району. Знаходячись у лісопосадці поблизу с. Станишівка Житомирського району, близько 3 год. ОСОБА_1, застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров'я потерпілого, разом з ОСОБА_4 і ОСОБА_3 напали на ОСОБА_5, вивели його з салону автомобіля, завели в ліс та прив'язали мотузкою до дерева, після чого незаконно заволоділи його автомобілем вартістю 17280 грн. У подальшому ОСОБА_5 відв'язали та вивезли з лісу, а автомобіль продали.

Постановою Житомирського районного суду Житомирської області від 16 травня 2008 року відмовлено засудженому ОСОБА_1 у подальшому ознайомленні з матеріалами кримінальної справи, з протоколом і звукозаписом судового засідання в зв'язку з його намаганням знищити документи у справі.

Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 24 червня 2008 року вирок щодо ОСОБА_1 у зв'язку зі зміною редакції ст. 289 КК України Законом України від 15.04.2008 року змінено: знижено призначене йому за ч. 3 ст. 289 КК України покарання до 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, а на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 289 КК України, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією всього майна. У решті вирок залишено без зміни. Постанову Житомирського районного суду Житомирської області від 16 травня 2008 року залишено без зміни.

У касаційній скарзі з доповненнями до неї засуджений ОСОБА_1 доводить незаконність свого засудження та просить судові рішення щодо нього скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Посилається на порушення його права на захист, не надання можливості користуватися рідною мовою, не ознайомлення його з матеріалами справи та на те, що його засуджено за вчинення злочинів, за які його Російською Федерацією не було видано Україні. Зазначає про застосування щодо нього на досудовому слідстві заходів фізичного впливу. Звертає увагу на неправильну кваліфікацію його дій за ч.3 ст. 289 КК України за епізодом заволодіння автомобілем ОСОБА_5 у зв'язку з відсутністю у нього умислу на застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого.

У касаційному поданні зі змінами до нього прокурор, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, доводить незаконність ухвали суду апеляційної інстанції та просить її скасувати, а справу направити на новий апеля ційний розгляд. Стверджує, що апеляційний суд не мав права розглядати апеляцію засудженого ОСОБА_1 на вирок, постановлений щодо нього, до вирішення питання за апеляцією на постанову місцевого суду про припинення ознайомлення засудженого з матеріалами справи. Посилається на те, що Україною було порушено вимоги Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах (997_009) від 22.01.1993 року, ратифікованої Законом України від 10.11.1994 року. Це порушення полягало у тому, що без згоди Російської Федерації, яка видала Україні ОСОБА_1, що перебував у розшуку, останнього було засуджено за злочин з кваліфікуючою ознакою повторності, за якою його не було видано.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на часткове підтримання касаційного подання та його думку про необхідність змінити судові рішення щодо ОСОБА_1, перекваліфікувавши його дії по епізоду щодо ОСОБА_5 з ч.3 на ч. 2 ст. 289 КК України з виключенням ознаки повторності, та зниженням покарання до 7 років і уточненням вартості автомобіля ОСОБА_5, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання зі змінами до нього та касаційної скарги засудженого з доповненнями до неї, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого та касаційне подання прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанції про те, що твердження ОСОБА_1 про його невинуватість у незаконному заволодінні транспортними засобами ОСОБА_5 і ОСОБА_2 є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами справи.

Доведеність винуватості ОСОБА_1 у незаконному заволодінні транспортними засобами ОСОБА_2 та ОСОБА_5 підтверджується належно оціненими судом доказами, зокрема, показаннями потерпілих ОСОБА_2 та ОСОБА_5, які незмінно та послідовно вказували, що ОСОБА_1 учинив протиправні дії щодо них; показаннями свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_7, які підтвердили, що за попередньою змовою з ОСОБА_1 незаконно заволоділи автомобілем ОСОБА_5; показаннями свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, які стверджували, що саме ОСОБА_1 збував автомобілі ВАЗ-2109 та ВАЗ-2107, що належали потерпілим ОСОБА_2 та ОСОБА_5; даними протоколів відтворення обстановки та обставин події, під час яких потерпілі показували механізм учинених щодо них злочинів; даними висновку судово-медичної експертизи, відповідно до якого у ОСОБА_5 виявлені легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров'я, та іншими наведеними у вироку доказами.

Відповідно до листа Генеральної прокуратури Російської Федерації від 17.04.2007 року №35/1-677-03 задоволено клопотання Генеральної прокуратури України про видачу ОСОБА_1 Україні для притягнення його до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння автомобілями шляхом відкритого викрадення та шляхом нападу із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, вчинене групою осіб за попередньою змовою. У той же час не надано згоди на вмінення ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки неправомірного заволодіння автомобілем як повторність та відмовлено у видачі ОСОБА_1 за кваліфікуючою ознакою неправомірного заволодіння автомобілем, вартість якого в 250 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (т.1 а.с.142).

З огляду на це і відповідно до вимог Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 року дії ОСОБА_1 за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом, який належав ОСОБА_2, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, правильно кваліфіковано за ч.2 ст. 289 КК України.

Разом з тим, при кваліфікації дій ОСОБА_1 за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом ОСОБА_5 судом було неправильно застосовано кримінальний закон та порушено вимоги зазначеної вище Конвенції, ратифікованої Законом України від 10.11.1994 року.

Як убачається з матеріалів справи, досудовим слідством ОСОБА_1 обвинувачувався у незаконному заволодінні транспортним засобом, який належав ОСОБА_5, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з насильством, що є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України.

Місцевий суд, погоджуючись з такою кваліфікацією дій ОСОБА_1, не перевірив умови його видачі Російською Федерацією Україні та без згоди сторони, що видала ОСОБА_1, вказав на кваліфікуючу ознаку - повторність, чим порушив вимоги вищевказаної Конвенції.

Також при постановленні вироку щодо ОСОБА_1 місцевим судом не було враховано даних про те, що в результаті дій ОСОБА_1, ОСОБА_6 і ОСОБА_3 потерпілому ОСОБА_5 було заподіяно легкі тілесні ушкодження без короткочасного розладу здоров'я, що стверджується висновком судово-медичної експертизи (т.1 а.с. 42-43), тобто до нього застосовано насильство, що не було небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого. Ця обставина встановлена й вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 18.08.2003 року, яким засуджено ОСОБА_3 та ОСОБА_6 (т.1 ас.279-285).

Так, Житомирський районний суд Житомирської області при постановленні вироку щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_6, кваліфікуючи їх дії за епізодом незаконного заволодіння автомобілем ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб з невстановленою особою (ОСОБА_1), виключив кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, - заволодіння автомобілем, поєднане з насильством, що було небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, як таку, що не знайшла свого підтвердження, та визнав, що до ОСОБА_5 було застосовано насильство, що не було небезпечним для його життя і здоров'я. Також, встановивши, що відповідно до висновку авто-товарознавчої експертизи від 16.10.2002 року дійсна ринкова вартість автомобіля ВАЗ-21091, який належав ОСОБА_5, становила 15796 грн., а не 17280 грн., зменшив вартість автомобіля до 15796 грн., однак визнав її такою, що в 250 разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян і утворювала кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 289 КК України.

Однак за епізодом щодо ОСОБА_5 при кваліфікації дій ОСОБА_1 йому органами досудового слідства не вмінялося таких кваліфікуючих ознак ч.3 ст. 289 КК України як застосування погрози насильством, що було небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, та заволодіння транспортним засобом, вартість якого в 250 разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян. За цими ознаками ОСОБА_1 й не було засуджено.

Ураховуючи, що в матеріалах справи відсутні дані про застосування ОСОБА_1 щодо ОСОБА_5 насильства, що було небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, а інші кваліфікуючі ознаки злочину, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України, ОСОБА_1 не вмінялися, його дії за цим епізодом підлягають перекваліфікації з ч. 3 на ч. 2 ст. 289 КК України.

Тобто дії ОСОБА_1 по заволодінню автомобілями ОСОБА_5 і ОСОБА_2 належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 289 КК України зі зниженням покарання до призначеного судом за ч. 2 ст. 289 КК України та з виключенням з вироку застосування ст. 70 КК України, оскільки покарання за окремі епізоди злочинної діяльності, які охоплюються однією статтею кримінального закону, не призначається.

Також підлягає уточненню мотивувальна частина вироку щодо ОСОБА_1 із зазначенням, що вартість автомобіля, який належав ОСОБА_5, становить 15796 грн., а не 17280 грн.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, які давали б підстави для безумовного скасування судових рішень, по справі не встановлено.

Посилання ОСОБА_1 на порушення його права на захист перевіркою матеріалів справи не знайшло свого підтвердження.

Так, оскільки ОСОБА_1 не було укладено угоди на захист його інтересів з обраним ним адвокатом, органами досудового слідства та судом ОСОБА_1 був призначений захисник відповідно до вимог ст. 45 КПК України, який належним чином виконував свої обов'язки. Обставин, які б виключали участь у справі захисника, призначеного ОСОБА_1, не встановлено.

Доводи ОСОБА_1 про порушення його права користуватися рідною мовою чи мовою, якою він володіє, та допомогою перекладача спростовуються матеріалами справи.

Так, ОСОБА_1 є громадянином України, уродженцем с.М.Жмеринка Жмеринського району Вінницької області, згідно з його автобіографією навчався в середній школі №4 м. Жмеринки (т.1 а.с.337), викладав власноручні пояснення українською мовою (т.1 а.с.213), а тому немає підстав вважати, що він не розумів української мови. Разом з тим, після заявленого ним клопотання його було забезпечено перекладачем як на досудовому слідстві, так і в суді.

Безпідставними є твердження ОСОБА_1, який на досудовому слідстві та в суді не визнавав своєї вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, про застосування щодо нього працівниками міліції заходів фізичного впливу. Це твердження ОСОБА_1 перевірялося та не знайшло свого підтвердження, внаслідок чого постановою слідчого прокуратури Житомирського району від 25.12.2007 року було відмовлено в порушенні кримінальної справи щодо слідчого СВ Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_12 і начальника СКР Житомирського РВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_13 за ст. 365 КК України за відсутністю в їх діях складу злочину.

Перевіркою матеріалів справи не встановлено порушення вимог статей Кримінально-процесуального кодексу України (1001-05) про обов'язковість пред'явлення ОСОБА_1 обвинувачення і матеріалів розслідування для ознайомлення .

Так, органи досудового слідства в установленому законом порядку пред'явили ОСОБА_1 обвинувачення та 19.10.2007 року надали матеріали розслідування для ознайомлення, проте останній відмовився підписувати будь-які протоколи, що засвідчено підписами слідчого, перекладача та захисника (т.1 а.с.338-341, 351).

Відповідно до довідки 19.10.2007 року лікар оглянув ОСОБА_1 та встановив, що останній мав задовільний стан здоров'я та міг брати участь у слідчих діях (т.1 а.с.314), а тому твердження засудженого про те, що він не міг ознайомлюватися з матеріалами справи за станом здоров'я, є необґрунтованими.

Після постановлення вироку ОСОБА_1 також була надана можливість ознайомитися з матеріалами справи та протоколом судового засідання. Проте, у зв'язку з намаганням засудженого знищити матеріали кримінальної справи таке ознайомлення було припинено. Постанова місцевого суду про припинення ознайомлення ОСОБА_1 з матеріалами справи є законною та обґрунтованою, що не заперечується у касаційному поданні прокурора.

Те, що Апеляційний суд Житомирської області одночасно розглянув апеляцію ОСОБА_1 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 21 квітня 2008 року та на постанову цього ж місцевого суду про припинення ознайомлення засудженого з матеріалами справи, не є безумовною підставою для скасування законних судових рішень по справі.

При призначенні ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який характеризувався негативно, неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, обтяжуючі покарання обставини - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння та рецидив злочинів. Пом'якшуючих покарання обставин по справі не встановлено.

За таких обставин призначене ОСОБА_1 покарання є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Питання про уточнення дати початку відбування покарання може бути вирішено місцевим судом у порядку ст.ст. 409, 411 КПК України.

Керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 та касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи в апеляційному порядку, задовольнити частково.

Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 21 квітня 2008 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Житомирської області від 24 червня 2008 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Дії ОСОБА_1 за епізодом щодо потерпілого ОСОБА_5 перекваліфікувати з ч.3 ст. 289 КК України на ч.2 ст. 289 КК України та виключити з кваліфікації його дій за цим законом кваліфікуючу ознаку - повторність.

Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч.2 ст. 289 КК України на 7 років позбавлення волі.

Уточнити, що вартість автомобіля, який належав ОСОБА_5, становила 15796 грн., а не 17280 грн.

У решті судові рішення залишити без зміни.