Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні у м. Києві 23 грудня 2008 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 травня 2008 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 22 липня 2008 року.

Зазначеним вироком

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1 народження,

уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, жителя смт. Буча Київської області,

раніше не судимого, -

засуджено до позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 364 КК України строком на 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 1 рік 6 місяців, з конфіскацією усього належного йому майна, з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання "капітан внутрішньої служби";

- за ч. 2 ст. 368 КК України строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки, з конфіскацією усього належного йому майна, з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання "капітан внутрішньої служби".

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки, з конфіскацією усього належного йому майна, з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання "капітан внутрішньої служби".

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 засуджено за те, що він в липні 2007 року, перебуваючи на посаді заступника начальника управління - начальника відділу з питань наглядової профілактичної діяльності управління з організації забезпечення пожежної безпеки на закритих об'єктах ГУ МНС України у м. Києві, достовірно був усвідомлений про наявність постанови Державного департаменту пожежної безпеки МНС України про застосування запобіжних заходів від 21 лютого 2006 року № 21/1/5 на наглядовому об'єкті - ЗАТ "Фазотрон-України" у зв'язку з виявленими порушеннями пожежної безпеки та призупинення дії даної постанови до 30.09.2007 р. для проведення цим підприємством робіт по усуненню виявлених порушень у відповідності до рекомендацій Державного департаменту пожежної безпеки МНС України. Діючи з власних корисливих інтересів, шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби, надав доручення своєму заступнику ОСОБА_4, який контролював хід виконання ЗАТ "Фазотрон-Україна" робіт по усуненню виявлених порушень, рекомендувати керівництву Товариства укласти комерційну угоду з ПП "НВФ ПАК", де працював знайомий ОСОБА_3 - ОСОБА_5, на проведення робіт щодо проведення вимірювань опору в електромережах та виготовлення технічної документації. Таким чином, використання ОСОБА_3 свого службового становища всупереч інтересам служби та порушення покладених на нього зобов'язань в частині зберігання в таємниці відомої по роду служби комерційної інформації, що виразилося у протиправному втручанні у роботу ЗАТ "Фазотрон-Україна" і порушення права Товариства на вільне здійснення господарської діяльності, принизило авторитет та престиж працівника правоохоронного органу і завдало істотної шкоди державним інтересам, та призвело до того, що 16 серпня 2007 року між ЗАТ "Фазотрон-Україна" та ПП "НВФ ПАК" було укладено договір на проведення робіт загальною вартістю 7500 грн. Після перерахування Товариством 23 серпня 2007 року на рахунок ПП "НВФ ПАК", відповідно до умов договору, грошових коштів у розмірі 3750 грн., ОСОБА_3 зателефонував ОСОБА_5 та пред'явив йому вимогу про надання хабара в розмірі 50% від суми договору, тобто у сумі 3750 грн., погрожуючи у разі відмови створити такі умови, за яких ПП "НВФ ПАК" у подальшій діяльності не отримає замовлень на проведення робіт від підприємств та установ, нагляд за дотриманням пожежної безпеки яких здійснюють підрозділи ГУ МНС України у м. Києві. В подальшому ОСОБА_3 неодноразово пред'являв ОСОБА_5 аналогічні вимоги про надання хабара, оскільки останній уникав зустрічей і грошей, що вимагалися, не передавав.

20 вересня 2007 року близько 14 години, знаходячись на вуличному майданчику ресторану "Макдональдс" по проспекту Оболонському, 26-б у м. Києві, ОСОБА_5 передав ОСОБА_3 хабар у розмірі 3000 грн., після чого останнього було затримано працівниками СБУ.

Ухвалою апеляційного суду м. Києва від 22 липня 2008 року вирок змінено та виключено з нього:

засудження ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 364 КК України та посилання на застосування щодо нього ст. 70 КК України;

з кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України у мотивувальній частині слова "чи невиконання";

з резолютивної частини з додаткового покарання за ч. 2 ст. 368 КК України слова "певні" й "певною" стосовно посад і діяльності;

з резолютивної частини засудження ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України до додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов'язаною з виконанням адміністративно-господарських обов'язків.

Крім того, замість додаткового покарання за ч. 2 ст. 368 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки, постановлено вважати ОСОБА_3 засудженим до позбавлення права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в системі Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи й у правоохоронних органах строком на 2 роки.

Остаточно ОСОБА_3 постановлено вважати засудженим за ч. 2 ст. 368 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в системі Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи й у правоохоронних органах строком на 2 роки, з конфіскацією усього належного йому майна, з позбавленням, на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання "капітан внутрішньої служби".

В касаційній скарзі захисник зазначає, що судами істотно порушено кримінально-процесуальний закон, не дано переконливої оцінки доказам та не доведено винність ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Просить про скасування постановлених у справі судових рішень та закриття справи.

Заслухавши доповідача, захисників, які підтримали скаргу, думку прокурора, який вважає, що дії ОСОБА_3 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 368 КК України, перевіривши матеріали кримінальної справи і обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, судом правильно встановлено фактичні обставини вчинених засудженим злочинних дій, однак неправильно кваліфіковано його дії за ч. 2 ст. 368 КК України.

Так, визнаючи ОСОБА_3 винним у вчиненні умисних дій, які виразилися в одержанні ним, як службовою особою, хабара за виконання в інтересах ОСОБА_5 певних дії з використанням наданої йому влади та службового становища, що було поєднано з вимаганням хабара, та кваліфікуючи дії ОСОБА_3 за ч. 2 ст. 368 КК України, суд не вказав у чому полягає вимагання.

Відповідно до ч. 2 ст. 368 КК України, кваліфікуюча ознака - вимагання - має місце у тих випадках, коли: 1) ініціатором давання-одержання хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання хабара має характер вимоги (примусу), яка підкріплюється: а) відкритою погрозою або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця у наявності реальної небезпеки його інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, якими погрожує вимагач: а) обумовлені його службовим становищем, б) мають протиправних характер, оскільки спрямовані на заподіяння шкоди лише в) правам та законним інтересам хабародавця.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5, користуючись попереднім знайомством з ОСОБА_3, сам звернувся до нього з проханням про надання інформаційної допомоги щодо створення клієнтської бази замовників робіт у лабораторії ПП "НВФ ПАК" (т. 1, а.с. 114), пообіцявши за це віддячувати ОСОБА_3

Висновок суду про погрозу зі сторони ОСОБА_3 у разі відмови надання грошей створити такі умови, за яких ПП "НВФ ПАК" у подальшій діяльності не отримає замовлень на проведення робіт від підприємств та установ, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки з роздруківки телефонних розмов між ОСОБА_3 та ОСОБА_5 (т. 1, а.с. 12-14) вбачається, що засуджений не погрожував Смірнову, а попереджав про припинення подальшого співробітництва між ними.

Крім того, при проведенні очної ставки (т. 1, а.с. 147) між ОСОБА_3 та ОСОБА_5, останній на запитання адвоката про механізм формування замовлень на роботи пояснив, що "...Замовлення формуються за рахунок реклами у засобах масової інформації та наглядної агітації, також по рекомендаціям постійних клієнтів, а в окремих випадках по рекомендаціям службових осіб державних контролюючих органів...", тобто висновок суду про наявність у ОСОБА_5 реальної небезпеки щодо неможливості подальшого здійснення господарської діяльності у разі відмови надання грошей, є помилковим.

Крім того, позбавляючи ОСОБА_3 спеціального звання "капітан внутрішньої служби" та вказавши, що він зганьбив таке звання перед громадськістю та суспільством, використовуючи його для реалізації своїх злочинних намірів, та зазначаючи, що своїми діями ОСОБА_3 спричинив шкоду державним інтересам, суд таке рішення належним чином не умотивував.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що при постановлені судових рішень щодо ОСОБА_3 в частині засудження його за ч. 2 ст. 368 КК України, судами неправильно застосовано кримінальний закон, що є підставою для зміни судових рішень.

Керуючись ст. ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 22 травня 2008 року та ухвалу апеляційного суду м. Києва від 22 липня 2008 року щодо ОСОБА_3 змінити.

Перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України і призначити за цим законом покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків в системі Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи й у правоохоронних органах строком на 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 від призначеного покарання звільнити з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, і з-під варти його звільнити.

Скасувати вирок суду та ухвалу апеляційного суду в частині позбавлення ОСОБА_3, на підставі ст. 54 КК України, спеціального звання "капітан внутрішньої служби".