Головуючий у 1 інстанції - Бєломєстнов О.Ю.

Суддя-доповідач - Білак С. В.

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Білак С.В., суддів Сухарька М.Г., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Костроміна Г.С., з участю представника позивача Кузьміна В.А., представників відповідача Сеннікова А.А., Власової Л.Ю. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Макіївської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2012 р. у справі № 2а/0570/11198/2012 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФПГ "Металпромресурс" до Макіївської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби про скасування податкового повідомлення-рішення від 19.09.2011р.,-

Позивач товариство з обмеженою відповідальністю «ФПГ «Металпромресурс» (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Макіївської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби (далі - відповідач) про скасування податкового повідомлення - рішення від 19.09.2011 року №0000042200 та визнання незаконними дій відповідача, які виявилися у неправомірному нарахуванні та невірному розрахунку пені без урахування умов Контракту на поставку обладнання №GS-UK2010-11 від 23.11.2010 року та без урахування норм п.п. 4.1.4 ст.4, п. 56.21 ст. 56 Податкового кодексу України.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2012 року позов було задоволено частково.

Скасовано податкове повідомлення - рішення Макіївської об'єднаної державної податкової інспекції від 19.09.2011 року №0000042200. У задоволенні іншої частини позовних вимог позивачу було відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права та відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що позаплановою невиїзною документальною перевіркою фінансово-господарської діяльності ТОВ ''ФПГ Металпромресурс" з питань дотримання вимог валютного законодавства за період з 23.11.2010 року по 16.08.2011 року (акт № 4682/22/34685512 від 30.08.2011 року), було встановлено порушення ст. 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» за контрактом №GS-UK 2010-11 від 23.10.2010 року з нерезидентом фірмою UNITED ORIENTAL LOGISTICS NRADING CO., LTD (Китай) у частині несвоєчасного надходження імпортного товару, що призвело до утворення простроченої дебіторської заборгованості:

з 16.06.2011 року по 16.08.2011 року заборгованість у сумі 10000 Дол США (79735грн.);

з 21.06.2011 року по 16.08.2011 року заборгованість у сумі 460000 Дол США(3667718 грн.);

з 22.06.2011 року по 16.08.2011 року заборгованість у сумі 30000 Дол США(238905 грн.);

з 01.08.2011 року по 16.08.2011 року заборгованість у сумі 200000 Дол США(1592700 грн.).

Станом на 16.08.2011 року поставку імпортного товару своєчасно, протягом 180 календарних днів з моменту платежу, не здійснено, передплату не повернено, що призвело до утворення у підприємства простроченої дебіторської заборгованості у сумі 700 000 Дол.США (5574450 грн.): 10 000,00 Дол. США - 15.06.2011 року; 460 000,00 Дол. США - 20.06.2011 року; 30 000,00 Дол. США - 21.06.2011 року; 200 000,00 Дол. США - 31.07.2011 року.

На підставі акту перевірки № 4682/22/34685512 від 30.08.2011 винесено податкове повідомлення-рішення від 14.09.2011 року №0000042200, яким нарахована пеня в загальнім розмірі 758719,44 грн.

При винесенні постанови суд зазначає, що не приймає до уваги посилання податкового органу на наявність повідомлень АТ «Сведбанк» про порушення строків здійснення постачання та приписи п 1.3. «Інструкції про порядок здійснення контролю за експортними, імпортними операціями», що затверджена постановою Правління НБУ від 24.03.1999 року N 136 (z0338-99) , згідно з ним якщо договір передбачає поставку товару, здійснення платежу в кілька етапів, то банк здійснює контроль за строками розрахунків за експортними операціями окремо за кожним фактом здійснення поставки товару, а імпортними операціями-окремо за кожним фактом здійснення платежу. Дане положення підзаконного нормативного акту не встановлює нових норм у порівнянні з положенням Закону - воно не конкретизує визначення авансового платежу та не усуває неоднозначного (множинного) трактування цього терміну. Крім того, в постанові суду вказано, що згідно з преамбулою даної Інструкції, вона визначає порядок здійснення уповноваженими банками контролю за дотриманням резидентами встановлених законодавством України строків розрахунків за експортними, імпортними операціями тобто вона регулює відносини щодо здійснення банками, а не податковими органами контролю за експортними, імпортними операціями, а тому не має обов'язкового характеру для останніх.

Судом першої інстанції зазначено, що з умов Контракту слідує, що до перерахування позивачем 981381.10 доларів США строк постачання товару не починає обліковуватися. Контрактом не заборонено перерахування передплати частинам, таке відповідає звичаям ділового обороту, а тому позивач вправі був перерахувати суму передплати не одним платежем, а частинами. При цьому передплата буде вважатися здійсненою після надходження до продавця 35% суми контракту. Відповідно і строк постачання (170 днів) буде обліковуватися з моменту надходження до продавця щонайменше 981381.10 доларів США.

Станом на дату складання акту 16.08.2011 року поставку імпортного товару своєчасно, протягом 180 календарних днів з моменту платежу - не здійснено, передплату не повернено, висновків Мінекономіки про подовження термінів строків розрахунків не отримано, позов на нерезидента в суд не надано. Вказані обставини призвели до утворення у підприємства простроченої дебіторської заборгованості у сумі 700 000 дол. США (5574450,00грн.).

ТОВ "ФПГ Металпромресурс" висновок центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики в ході перевірки не надавався.

За результатами акту перевірки від 30.08.2011 року №4682/22/33614058 пеню нараховано станом на 16.08.2011 року, а строки згідно висновку Мінекономіки подовжено з 07.09.2011 року та 17.11.2011 року.

Тобто, порушення відображене у акті перевірки мало місце, пеню за порушення ТОВ "ФПГ Металпромресурс" термінів розрахунків у зовнішньоекономічній сфері за період з 16.06.2011 року по 16.08.2011 року у сумі 758719,44 грн. нараховано правомірно.

В судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги.

Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем проведена позапланова невиїзна документальна перевірка позивача з питань дотримання вимог валютного законодавства у взаємовідносинах з фірмою UNITED ORIENTAL LOGISTICS TRADING CO, LTD (Китай) по договору №GS-UK2010-11 від 23.11.2010р. за період з 23.11.2010р. по 16.08.2011 року. Результати цієї перевірки відображені у акті №4682/22/34685512 від 30.08.2011р. (а.с. 8-11).

Перевіркою встановлене порушення ст. 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» в частині несвоєчасного надходження імпортного товару, що призвело до утворення простроченої дебіторської заборгованості. Порушення резидентами строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості.

На підставі акту перевірки відповідачем було прийняте податкове повідомлення-рішення №000042200 від 14.09.2011 року, яким до позивача застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 758 719,44 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, 23.11.2010р. між позивачем (покупець) та UNITED ORIENTAL LOGISTICS TRADING CO, LTD (продавець) укладений контракт №GS-UK2010-11, предметом якого є продаж промислового обладнання разом з проектно-технічною документацією, перелік якого наведений у додатку 1 до цього контракту (а.с. 64-73).

Розділом 3 цього контракту передбачений наступний порядок оплати товару:

- 35 % від суми контракту, що складає 981 381,10 доларів США перераховується покупцем у якості передплати впродовж 90 робочих днів з часу підписання даного контракту;

- 35 % від суми контракту оплачується після надання продавцем інвойсу та акту виконаних робіт з готовності обладнання до відвантаження, що складений продавцем та покупцем;

- 25 % від суми контракту оплачується після надання продавцем інвойсу та чистих морських коносаментів з позначкою «Фрахт передплачений» чи «Фрахт сплачений повністю»;

- 5 % від суми контракту оплачується після надання продавцем інвойсу, акту приймання та введення в експлуатацію на заводі покупця.

Обладнання постачається на умовах CIF, Одеса (Інкотермс 2000). Продавець вважається таким, що виконав постачання, коли товар перейшов через поручні судна у порту відвантаження. Датою постачання є дата чистого бортового коносаменту (п. 4.2 Контракту).

Враховуючи, що Контракт передбачає оплату 70% товару до його передання покупцеві, у даному випадку має місце передплата у цьому розмірі.

Позивач платіжним дорученням № 50 від 17.12.2010 року перерахував покупцеві 10 000 доларів США, платіжним дорученням №51 від 22.12.2010 року - 460 000 доларів США, платіжним дорученням № 52 від 23.12.2010 року - 30 000 доларів США, платіжним дорученням №1 від 01.02.2011 року - 200 000 доларів США, платіжним дорученням № 2 від 28.02.2011 року - 281 381,10 доларів США, платіжним дорученням №4 від 20.05.2011 року - 245 000 доларів США, платіжним дорученням №5 від 31.05.2011 року - 125 000 доларів США, платіжним дорученням №6 від 07.07.2011 року - 310 000 доларів США.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» порушення резидентами строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка від суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості.

Отже для нарахування пені необхідно додержання двох умов: порушені строки, встановлені ст.1 та 2 Закону; ерезидентом порушені умови контракту, і резидент у зв'язку з цим не звернувся до суду чи суд відмовив у задоволенні його позову.

Пунктом 4.1. Контракту передбачено, що обладнання має бути поставлене впродовж 170 днів з моменту одержання першої частини передплати у розмірі 35%. Контракт передбачає попередню оплату у розмірі 70 % суми контракту, 35 % з яких (981 381,10 доларів США) перераховується після підписання даного контракту, а 35 % - після надання продавцем інвойсу та акту виконаних робіт з готовності обладнання до відвантаження, що складений продавцем та покупцем.

З умов Контракту слідує, що до перерахування позивачем 981 381,10 доларів США строк постачання товару не починає обліковуватися. Контрактом не заборонене перерахування передплати частинами, таке відповідає звичаям ділового обороту, а тому позивач вправі був перераховувати суму передплати не одним платежем, а частинами. При цьому передплата буде вважатися здійсненою після надходження до продавця 35% суми контракту. Відповідно і строк постачання (170 днів) буде обліковуватися з моменту надходження до продавця щонайменше 981 381,10 доларів США.

Враховуючи, що Контрактом встановлене відстрочення постачання 170 днів з моменту надходження першої частини передплати - 35% суми контракту, що є меншим, ніж передбачене у ст. 2 зазначеного Закону 180-ти денне відстрочення, висновок центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики у даному випадку не потрібний.

У листі від 01.09.2011 року №4202-33/469 Міністерство економіки України повідомило про неможливість надання висновку через те, що передбачений Контрактом строк -170 днів постачання не перевищує законодавчо встановленого строку - 180 днів (а.с. 97). Видання цього листа за межами періоду, що перевірявся (01.09.2011 року), не впливає на можливість його застосування до спірних правовідносин через незмінність обставин, на які послалося Міністерство у листі.

За таких умов позивач не був зобов'язаний отримувати передбачений ст.2 Закону висновок центрального органу виконавчої влади з питань економічної політики.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції вірно зроблений висновок про те, що умови, за яких може нараховуватися пеня відповідно до ст. 4 цього Закону, у даному випадку відсутні і це обумовлює неправомірність викладених у акті перевірки висновків відповідача щодо порушення строків постачання, встановлених ст. 2 зазначеного Закону.

Колегія суддів вважає безпідставним доводи відповідача про те, що строк відстрочення постачання, перевищення якого вимагає висновку Мінекономіки, відліковується від кожного платежу.

Колегія суддів вважає вірним застосування судом першої інстанції рішення Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі "Щокін проти України" (заява NN 23759/03 та 37943/06) та від 7 липня 2011 року у справі "Серков проти України" (заява N 39766/05), у яких підставою для задоволення позовних вимог визначене те, що відповідне національне законодавство не було чітким та узгодженим та, відповідно, не відповідало вимозі "якості" закону і не забезпечувало адекватність захисту від свавільного втручання у майнові права заявника. Крім того, національними органами не було дотримано вимогу законодавства щодо застосування підходу, який був би найбільш сприятливим для заявника-платника податку, коли у його справі національне законодавство припускало неоднозначне трактування.

Що стосується позовних вимог про визнання незаконними дій відповідача, які виявилися у неправомірному нарахуванні та невірному розрахунку пені без урахування умов Контракту на поставку обладнання №GS-UK2010-11 від 23.11.2010 року та без урахування норм п.п. 4.1.4 ст.4, п. 56.21 ст. 56 Податкового кодексу України - судом першої інстанції вірно зроблено висновок про їх безпідставність.

Так як дії відповідача із нарахуванні пені у акті перевірки самі по собі не мають для позивача юридичних наслідків, оскільки такі наслідки має прийняте на підставі акту податкове повідомлення-рішення, вони безпосередньо не породжують, не змінюють та не припиняють прав, свобод чи охоронюваних законом інтересів позивача.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України (2747-15) підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 160, 167, 184, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

Апеляційну скаргу Макіївської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2012 р. у справі № 2а/0570/11198/2012 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ФПГ "Металпромресурс" до Макіївської об'єднаної державної податкової інспекції Донецької області Державної податкової служби про скасування податкового повідомлення-рішення від 19.09.2011р. та визнання незаконними дій - залишити без змін.

Вступна та резолютивна частина ухвали складена в нарадчій кімнаті та проголошена в судовому засіданні 19 грудня 2012 року, в повному обсязі складена 24 грудня 2012 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

ухвала суду може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складання рішення відповідно до ст. 160 КАС України - з дня складання рішення в повному обсязі.