Колегія суддів судової палати Верховного Суду України

у кримінальних справах у складі:

потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 5 серпня 2008 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, касаційними скаргами засудженого ОСОБА_2 адвокатів ОСОБА_5,ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду м. Києва від 8 травня 2008 року, яким засуджено:

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

українця громадянина України

і

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

українця, громадянина України

- за ст. 115 ч.2 п.7 КК України на 11 років позбавлення волі кожного.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_7 по 717 грн 93 коп. судових витрат.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_2 і ОСОБА_7 визнано винними і засуджено за те, що вони 29 серпня 2007 року в парку відпочинку "Аврора", розташованого по вул.. Стальського, 12 в м. Києві, о 21 годині 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, маючи умисел на порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та умисне заподіяння смерті ОСОБА_8, який сидів на лавці, використовуючи малозначний привід - образливий, на їх думку, сміх останнього, завдали йому велику кількість ударів кулаками у голову, груди, шию, заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження від яких настала смерть ОСОБА_8 на місці злочину.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить змінити вирок і виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду як на обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину групою осіб. Доводи подання обґрунтовуються тим, що оскільки суд виключив із обвинувачення кваліфікуючу ознаку злочину - попередню змову групою осіб то визнавати цю обставину обтяжуючу покарання суд не міг.

У касаційній скарзі і доповненнях до неї засуджений ОСОБА_2просить вирок змінити, перекваліфікувати його дії на ст. 119 ч.1 КК України, виключити із вироку вказівку про вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння і в зв'язку з хворобою звільнити його від покарання у виді позбавлення волі. Доводи скарги обґрунтовуються тим, що він ніяких хуліганських дій не вчиняв і умислу на вбивство потерпілого не мав, а лише наніс йому попереджувальний удар.

Адвокати ОСОБА_5 і ОСОБА_9 просять вирок щодо ОСОБА_7 змінити, перекваліфікувати його дії зі ст. 115 ч.2 п.7 на ст. 296 ч.2 КК України і призначити по цьому закону покарання, посилаючись на те, що суд не вказав у вироку, які конкретно удари наніс потерпілому ОСОБА_7 і не спростував його доводів, що він потерпілого не бив, а лише розбороняв тих хто бився.

Крім того, адвокат ОСОБА_5 просить виключити із вироку вказівку про вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння та групою осіб, оскільки такі обставини не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2 і його захисника ОСОБА_1, які підтримали касаційну скаргу, потерпілих ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які просили залишити вирок без зміни, прокурора, який підтримав касаційне подання, а скарги вважав не обґрунтованими, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи подання і скарг колегія суддів вважає, що касаційне подання прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга адвоката ОСОБА_5 частковому задоволенню з таких підстав.

Суд правильно встановив фактичні обставини вчиненого засудженими злочину.

Висновки суду ґрунтуються на доказах детально викладених у вироку.

Доводи засудженого ОСОБА_2 про те, що суд не правильно встановив фактичні обставини вчиненого злочину і дав не вірну кваліфікацію його діям не відповідають матеріалам справи.

Так, свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11 підтвердили в судовому засіданні, що бачили як ОСОБА_2і ОСОБА_7 били потерпілого.

Із висновку судово-медичної експертизи, та показань судово-медичного експерта в суді вбачається, що смерть потерпілого ОСОБА_8 настала від закритої черепно-мозкової травми, яка виникла від трьох травмуючи виливів в ділянку обличчя.

Свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили безпідставність претензій засуджених до потерпілого, який сидів на лавці.

Вказаним доказам в сукупності з іншими доказами у справі суд дав належну оцінку і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість засуджених у вчиненні злочину за обставин викладених у вироку.

Ці їх злочинні дії вірно кваліфіковано за ст. 115 ч. 2 п. 7 КК України, оскільки вони вчинили умисне вбивство з хуліганських мотивів

Не відповідають матеріалам справи і зазначеним вище доказам доводи засудженого ОСОБА_2, адвокатів ОСОБА_5 іОСОБА_6 про те, що в суді не доведено умислу засуджених на вбивство потерпілого і що ОСОБА_7 участі у вбивстві потерпілого не брав, а в його діях є лише хуліганство.

Ці доводи перевірялися судом і обґрунтовано визнані такими, що не знайшли свого підтвердження про що наведені відповідні мотиви у вироку.

Так, суд зазначив, що обидва засуджених завдавали потерпілому удари в життєво-важливий орган - голову не однократно і повинні були і могли усвідомлювати настання смерті потерпілого, що і сталося. Тобто вони діяли з непрямим умислом.

Не знайшли свого підтвердження доводи ОСОБА_2 та адвокатів ОСОБА_5 іОСОБА_6 про те, що засуджені в стані алкогольного сп'яніння не були. Вони спростовані показанням свідків, зазначених у вироку, та виявленою на місці злочину пляшкою з-під пива.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд без достатніх підстав вказав у вироку як обтяжуючу покарання засуджених обставину - вчинення злочину групою осіб.

Як видно із вироку, суд виключив кваліфікуючу ознаку злочину -вчинення його за попередньою змовою групою осіб, а тому не мав підстав цю обставину вказувати як на обтяжуючу покарання.

Тому подання прокурора, та скарга адвоката ОСОБА_5 про виключення із вироку цієї обтяжуючої покарання обставини підлягають до задоволення.

Покарання засудженим призначено відповідно до вимог ст. 65 і 102 КК України з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи засуджених та обставин, що обтяжують і пом'якшують покарання і за своїм розміром є близьким до мінімального.

Підстав до пом'якшення покарання, як ОСОБА_2 так і ОСОБА_7. навіть при виключенні однієї з обтяжуючих обставин і врахування стану здоров'я Бутрименка, колегія суддів не знаходить.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України, колегія суддів

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_2, адвокатаОСОБА_6 залишити без задоволення.

Касаційне подання прокурора задовольнити, касаційну скаргу адвоката ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду м. Києва від 8 травня 2008 року щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_7 змінити.

Виключити із вироку посилання як на обтяжуючу покарання засуджених обставину - вчинення злочину групою осіб.

В решті названий вирок залишити без зміни.