Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого

Слинька С. С.,

суддів

Вільгушинського М. Й., Крижановського В. Я.,

при секретарі за участю прокурора

Гапоні В. О., Вергізової Л. А.

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015110200003495, за касаційною скаргою потерпілого ОСОБА_6 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 24 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 лютого 2017 року щодо

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_1, такого, що в силу ст. 89 КК України судимостей не мав.

За оскаржуваним вироком, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців, за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_7 11 вересня 2015 року приблизно о 00.30 год., пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно шляхом вільного доступу викрав з кам'яного паркану, яким було огороджено подвір'я АДРЕСА_2, камеру зовнішнього спостереження Infiniti, завдавши її власнику ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 5435 грн.

Крім того, 16 вересня 2015 року приблизно о 04.30 год.

ОСОБА_7 повторно з того ж паркану таємно викрав чуже майно - камеру зовнішнього спостереження Infiniti, завдавши її власнику

ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 5435 грн.

У касаційній скарзі потерпілий просить скасувати оскаржувані судові рішення через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого унаслідок м'якості, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши кримінальне провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити частково.

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Разом із тим, доводи потерпілого про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого унаслідок м'якості виявились обгрунтованими.

Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання, яке необхідно призначити

ОСОБА_7 за вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, урахував їх тяжкість, які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості та тяжким, характеристику особи засудженого, обставину, що пом'якшує його покарання, та відсутність таких, що б його обтяжували.

Зокрема, суд взяв до уваги те, що ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України вважається особою, яка не має судимостей, за даними облікової документації не перебуває під наркологічним та психіатричним диспансерно-динамічним наглядом, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, працює та має на утриманні неповнолітню дитину.

Обставиною, що пом'якшує покарання винного, суд визнав його щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні.

На підставі наведених даних у їх сукупності районний суд призначив ОСОБА_7 покарання з урахуванням ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, застосувавши до винного положення ст. 75 цього Кодексу, і звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

У подальшому суд апеляційної інстанції погодився з таким рішенням районного суду.

Разом із тим, приймаючи такі рішення, суди не повністю врахували всі обставини вчинених протиправних діянь, кількості його епізодів, характеристику особи винного та його поведінку протягом судового розгляду, що свідчить про ставлення ОСОБА_7 до вчиненого.

Зокрема, поза увагою суддів залишилося те, що ОСОБА_7 хоча відповідно до ст. 89 КК України судимостей не має, але, як свідчать матеріали справи, у минулому притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину проти власності

і за рішеннями суду звільнявся від відбування покарання з випробуванням

з іспитовим строком, однак належних висновків для себе не зробив і знову вчинив протиправне діяння, що свідчить про схильність винного

до вчинення протиправних діянь та його небажання стати на шлях виправлення.

Також суди не дали належної оцінки поведінці винного щодо потерпілого, за твердженням якого, ОСОБА_7 не вживав жодних заходів щодо відшкодування завданої шкоди чи висловлення жалю та каяття щодо вчиненого, тобто згідно з доводами ОСОБА_6 щире каяття засудженого є формальним, а його дії не містять реальних ознак критичного ставлення до вчиненого.

Крім того, незважаючи на те, що матеріали провадження не містять жодних даних, які би свідчили про працевлаштування винного та наявності у нього на утриманні дітей, суди врахували наведені факти при призначенні ОСОБА_7 покарання.

Таким чином, з огляду на наведене, та з урахуванням конкретних обставин справи й мети покарання, що передбачає, крім кари, ще й попередження вчинення нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами, колегія суддів дійшла висновку, що рішення про звільнення винного від відбування покарання з випробуванням не можна вважати законним та обгрунтованим.

Однак з урахуванням обсягу повноважень суду апеляційної інстанції та змісту апеляційної скарги потерпілого, який просив суд постановити новий вирок, скасуванню підлягає лише оскаржувана ухвала апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, наведені в поданій апеляційній скарзі, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - із точки зору достатності та взаємозв'язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про особу ОСОБА_7, чи даних, що підтверджували б факти його працевлаштованості або наявності на утриманні дітей, чи обставин, що пом'якшують покарання, то рішення про звільнення вказаної особи від відбування покарання з випробуванням слід вважати незаконними та необгрунтованими.

Враховуючивикладене і керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 10 лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення йоскарженню не підлягає.