Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ: -[1]

головуючого Крижановського В.Я.,

суддів: Вільгушинського М.Й., Слинька С.С.,

за участю:

прокурора Гаврилюка С.М.,

захисника Ляшенка М.Д.,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши у судовому засіданні 16 листопада 2017 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 06 травня 2016 року та засудженого ОСОБА_2 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 06 травня 2016 року,

Вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2013 року засуджено

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, неодноразово судимого, останній раз вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 вересня 2011 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, на підставі ст. 70 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю два роки, за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 16 вересня 2011 року прийнято рішення виконувати самостійно.

Вироком суду також вирішено долю речових доказів та питання судових витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 07 листопада 2013 року апеляції засудженого ОСОБА_2 і його захисника Гудзловенка С.П. залишено без задоволення, а вирок суду від 16 липня 2013 року щодо ОСОБА_2 - без зміни.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 24 вересня 2015 року касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 07 листопада 2013 року скасовано, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 06 травня 2016 року апеляцію захисника Гудзловенка С.П. залишено без задоволення, апеляцію засудженого ОСОБА_2 задоволено частково. Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 16 липня 2013 року щодо ОСОБА_2 змінено, перекваліфіковано дії останнього з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 94 КК України 1960 року та призначено покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк десять років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_2 зараховано строк попереднього ув'язнення з 08 вересня 2012 року до 06 травня 2016 року (включно), що становить 3 роки 7 місяців 28 днів, у строк відбування покарання, із розрахунку, що одному дню попереднього ув'язнення відповідає два дні позбавлення волі, що становить у даному випадку 7 років 3 місяці 26 днів. В решті вирок суду залишено без зміни.

За вироком суду злочин вчинено за таких обставин.

15 листопада 1998 року у вечірній час ОСОБА_2 прийшов в квартиру АДРЕСА_1, де проживала ОСОБА_4 і попросив останню дати йому в борг самогон. ОСОБА_4 погодилася обміняти самогон на склотару. Після цього ОСОБА_2 взяв у себе вдома за адресою: АДРЕСА_2, сумку, в якій вже знаходився молоток, склав в неї порожні пляшки та повернувся до потерпілої. ОСОБА_4 впустила його до квартири та після того, як ОСОБА_2 виставив з сумки пляшки, повідомила йому, що самогону вже немає. Ця обставина викликала обурення у останнього, у зв'язку з чим між ним та потерпілою виникла сварка, в ході якої ОСОБА_4 плюнула ОСОБА_2 в обличчя та стала ображати його, схопивши його за одяг. В цей час у ОСОБА_2 на ґрунті конфліктної ситуації виник умисел на вбивство ОСОБА_4 Реалізуючи свій умисел, він дістав з принесеної ним сумки молоток та наніс останній не менше 11 ударів молотком в область голови, внаслідок чого ОСОБА_4 були заподіяні рани в області волосистої частини голови, синці на обличчі і кистях обох рук, два вдавлені переломи в потиличній частині голови зліва. Від отриманих ушкоджень у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалася переломами кісток склепіння черепа, забоями головного мозку, потерпіла ОСОБА_4 померла на місці.

У касаційних скаргах:

- прокурор просить про скасування ухвали апеляційного суду із направленням справи на новий апеляційний розгляд. Мотивовано неправильним застосуванням кримінального закону, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки при зарахуванні апеляційним судом у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення, суд не врахував період, під час якого ОСОБА_2 вважався засудженою особою вироком, що набрав законної сили і відбував покарання;

- засуджений просить про скасування судових рішень щодо нього із закриттям справи у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Крім того, вказав на неправильне застосування кримінального закону, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, неврахування апеляційним судом двох місяців попереднього ув'язнення за попереднім вироком. Крім того, стверджує, що із урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України призначене йому покарання відбув і підлягає звільненню з-під варти.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, пояснення засудженого і захисника, які підтримали подану ОСОБА_2 касаційну скаргу і просили її задовольнити, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 94 КК України 1960 року, у касаційних скаргах не оспорюються, як і кваліфікація дій за вказаним законом.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, усі доводи засудженого, зокрема й доводи щодо закриття справи за закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, викладені ним в апеляції, аналогічні й тим, що наведені у касаційній скарзі, були всебічно розглянуті апеляційним судом, який відмовив у їх задоволенні з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення. При цьому судом повною мірою перевірено і співставлено норми кримінальних кодексів в редакції 1960 і 2001 рр., за результатами чого дійшов правильного висновку про неможливість застосування норм кримінального закону про закінчення строків давності, які переривалися через вчинення ОСОБА_2 низки нових злочинів, за які він був засуджений.

Отже, підстав вважати такі доводи касаційної скарги засудженого про необхідність скасування судових рішень щодо нього із закриттям справи у зв'язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, обґрунтованими, суд не вбачає.

Суд погоджується із доводами касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування кримінального закону, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, та частково в цій частині із доводами касаційної скарги засудженого.

Порядок обчислення строку відбування покарання, зарахування у строк відбування покарання попереднього ув'язнення тощо, не відноситься до повноважень суду касаційної інстанції.

Наведена вище позиція суду касаційної інстанції узгоджується

з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 9 лютого 2017 року № 5-458кс(15)16, відповідно до якого, норми права, передбачені

ч. 2 ст. 424 та ч. 5 ст. 539 КПК України (в редакції до набрання чинності Законом № 1491-VIII (1491-19) ), не забезпечують права на оскарження в касаційному порядку судових рішень, ухвалених за результатами розгляду клопотань щодо застосування на стадії виконання вироку Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (838-19) Про внесення зміни до Кримінального кодексу України (2341-14) щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання, оскільки такі ухвали не перешкоджають подальшому провадженню, а отже їх оскарження не передбачено положеннями КПК України (4651-17) .

Разом з тим, з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував кримінальний закон, суд касаційної інстанції вважає за необхідне в цій частині ухвалу апеляційного суду скасувати із направленням справи на новий апеляційний розгляд.

Так, при застосуванні ч. 5 ст. 72 КК України суд апеляційної інстанції як строк попереднього ув'язнення зазначив строкз 08 вересня 2012 року (день затримання) до 06 травня 2016 року (день постанволення ухвали апеляційного суду).

Однак, при цьому апеляційним судом не було враховано, що у цей період часу, а саме з 07 листопада 2013 року (ухвалою апеляційного суду вирок суду залишено без змін) й до 24 вересня 2015 року (постановлення ухвали ВССУ, якою ухвалу апеляційного суду було скасовано, а справу направлено нановий апеляційний розгляд), у ОСОБА_2 було не попереднє ув'язнення, а тривав строк відбування покарання як щодо особи, відносно якої вирок набрав законної сили.

З огляду на викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуваню в частині неправильного застосування кримінального закону, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, із направленням справи на новий апеляційний розгляд, за результатами проведення якого слід постановити законне і обґрунтоване судове рішення, мотивоване належним чином.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 394- 396 КПК України 1960 року та пунктом 15 розділу XI Перехідних положень КПК України (4651-17) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

УхвалуАпеляційного суду Миколаївської області від 06 травня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою вважати продовженим строком на шістдесят діб.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Провадження за справою № 5-78км17

Категорія: ч. 1 ст. 115 КК України

Головуючий в суді першої інстанції: Кутурланова О.В.

Доповідач в апеляційній інстанції: Пісной І.М.

Доповідач в касаційній інстанції: Крижановський В.Я.