Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Кравченка С.І. та Суржка А.В.,

за участю секретаря Бражника М.В.,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12016080140001292 за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - НенашевоїЯ.В. на вирок Апеляційного суду Запорізької області від 23 лютого 2017 року,

за участю прокурора Ємця І.І.,

вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 серпня 2016 року, в якому ухвалою названого суду від 12 серпня 2016 року виправлено описку,

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та мешканця АДРЕСА_1, громадянина

України, такого, що судимості не мав,

засуджено за:

- частиною 2 статті 307 КК України із застосування статті 69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- частиною 2 статті 309 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 3 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 та пунктом 2 частини 2 статті 76 цього Кодексу.

Згідно з частиною 5 статті 72 КК України ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув'язнення, починаючи з 25 травня 2016 року по 11 серпня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення на 2 дні позбавлення волі.

Ухвалено до скасування запобіжного заходу у виді тримання під вартою. ОСОБА_1 негайно звільнений з-під варти в залі суду.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він 16 березня 2016 року, в денний час, перебуваючи на перехресті пр. 50-річчя Перемоги та вул. Пушкіна в м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, до 13 години 15 хвилин, того ж дня, коли перебуваючи в салоні автомобіля Opel Vivaro з державним номером НОМЕР_1, на перехресті пр. 50-річчя Перемоги та вул. Пушкіна в м. Мелітополі Запорізької області, незаконно, шляхом продажу за 160 грн збув ОСОБА_3 полімерний зіп-пакет, в якому знаходиться паперовий згорток, що містить суху подрібнену речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно із висновком експерта № 327 від 22 березня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2,226 г.

Крім того, 25 травня 2016 року, в денний час, перебуваючи за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_1, ОСОБА_1, перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи повторно, з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, до 17 години 15 хвилин. Того ж дня, коли в приміщенні під'їзду № 1 будинку АДРЕСА_1, незаконно, шляхом продажу за 150 гривень збув ОСОБА_3 полімерний зіп-пакет, в якому знаходиться паперовий згорток, що містить суху подрібнену речовину рослинного походження сіро-зеленого кольору, яка згідно із висновком експерта № 660 від 26 травня 2016 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3,671 г.

Також, 25 травня 2016 року, в денний час, перебуваючи за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_1, ОСОБА_1, будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені статтею 307 КК України, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконно без мети збуту зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, який згідно із висновком судово-хімічної експертизи № 747 від 22 червня 2016 року є канабісом, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину склала - 40,051 г, який незаконно без мети збуту продовжував зберігати за вищевказаною адресою до 17 години 50 хвилин 25 травня 2016 року, коли працівниками поліції при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_1, який в цей час перебував у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, було виявлено та вилучено вищевказаний наркотичний засіб, який останній незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання.

За наслідками перевірки вказаного вироку районного суду, 23 лютого 2017 року суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 11 серпня 2016 року, з урахуванням виправленої описки відповідно до ухвали названого суду від 12 серпня 2016 року, щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання. ОСОБА_1 призначено покарання за частиною 2 статті 307 КК України із застосуванням статті 69 КК України на 3 роки 1 місяці позбавлення волі без конфіскації майна; за частиною 2 статті 309 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць без конфіскації майна. В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції безпідставно скасував вирок районного суду в частині застосування статті 75 КК України з огляду на його визнавальні показання щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень, що надало суду розглядати провадження у спрощеному порядку, добровільно пройшов лікування в наркологічному диспансері, вперше притягується до кримінальної відповідальності, до адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв'язки - дружину та на його утриманні перебуває неповнолітня дитина, що правильно визнано судом першої інстанції пом'якшуючими покарання обставинами. Вказує, що тяжкість кримінальних правопорушень не може бути достатньо обставиною, яке пов'язує необхідність призначення покарання, пов'язаного з його відбування в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 2 статті 309 КК України, кваліфікація його дій, розмір і вид призначеного покарання, у тому числі із застосуванням статті 69 КК України, та правила дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно із статтею 349 КПК України в касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються.

Натомість, доводи захисника щодо визначеної форми відбування засудженим покарання колегія суддів вважає неспроможними.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з частиною 1 статті 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції, враховував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до середньої тяжкості та тяжкого кримінального правопорушення, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, офіційно працевлаштований, за місцем проживання та роботи зарекомендував себе виключно з позитивної сторони, як добра, чуйна, відповідальна та дисциплінована людина, хороший чоловік і батько, свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав повністю та щиро розкаявся, має на утриманні неповнолітню дитину, що судом визнано пом'якшуючими покарання обставинами, а також обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів. Вказані пом'якшуючі покарання обставини визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, та надають можливості призначити покарання нижче від найнижчої межі. А також, враховуючи такі обставини та приймаючи до уваги те, що засуджений має стійкі соціальні зв'язки, як то - одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, 2002 року народження, вважав можливим його виправлення поза місцем ізоляції від суспільства.

Додатково зваживши на враховані судом першої інстанції обставини, що вплинули на форму відбування засудженим покарання, а також встановлену обставину, як здійснення засудженим догляду за тяжкохворою тещею, суд апеляційної інстанції визнав обґрунтованими висновки про розмір, вид призначеного покарання, у тому числі його призначення нижче від найнижчої межі, однак з висновками районного суду щодо обраної засудженому форми відбування покарання не погодився.

Зокрема, вказано не недостатнє врахування судом першої інстанції ступеня суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжким та середньої тяжкості, пов'язаних з незаконним збутом наркотичних засобів, а саме тому, що незаконні операції з наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров'ю населення. А також на те, що ОСОБА_1 вчинив два епізоди збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, перебуваючи в стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, що правильно визнано обставиною, що обтяжує покарання.

Таким чином, колегія суддів вбачає врахування та оцінку всіх наведених у касаційній скарзі захисника обставин, що навіть встановлювалися безпосередньо під час апеляційного розгляду.

Вважати явно суворою обрану засудженому форму відбування покарання, як на цьому наполягає захисник, у колегії суддів підстав не має. Адже саме оцінка тяжкості кримінальних правопорушень, дані про особу засудженого та конкретні обставини кримінального провадження в подальшому і впливають на форму відбування засудженим покарання.

Отже, колегія суддів констатує, що судом апеляційної інстанції під час призначення покарання дотримано вимоги статей 65, 75 КК України.

Відтак, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

вирок Апеляційного суду Запорізької області від 23 лютого 2017 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - Ненашевої Яни Валеріївни- без задоволення.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.