Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Кравченка С.І. та Суржка А.В.,

за участю секретаря Бражника М.В.,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 1201515005003337 за касаційними скаргами прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, потерпілої ОСОБА_1 на ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 30 листопада 2016 року, за участю прокурора Ємця І.І.,

вироком Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03 жовтня 2016 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Берислав Херсонської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1, такого, що судимості не мав, засуджено за частиною 1 статті 122 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу, а саме зобов'язано повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в органи КВІ, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ.

Ухвалено до стягнення з ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_1 на відшкодування матеріальної шкоди - 10980,12 грн, моральної шкоди - 15000 грн, на користь держави в особі Казначейства Жовтневого району - кошти, витрачені Жовтневою ЦРЛ на лікування потерпілої у сумі 2830,12 грн.

Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за те, що він 28 грудня 2015 року о 12 годині, перебував у квартирі АДРЕСА_1, куди прибула його колишня дружина ОСОБА_1, щоб забрати малолітніх дітей. Використавши необґрунтований привід для створення конфліктної ситуації, на ґрунті неприязних відносин, ОСОБА_2 умисно спричинив останній середньої тяжкості тілесні ушкодження за ознакою тривалого розладу здоров'я.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 30 листопада 2016 року вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 03 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_2 змінено. ОСОБА_2 пом'якшено покарання за частиною 1 статті 122 КК України у виді обмеження волі на 3 роки. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_2 вважається звільненим від призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки та покладенням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини 1 статті 76 КК України, а саме: повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в органи КВІ, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ. Також, постановлено виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку рішення суду про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 процесуальних витрат на правову допомогу в розмірі 7000 грн, зменшивши суму матеріальної шкоди, яка підлягає стягненню з 10980,12 грн до 3980,12 грн.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції при зміні виду покарання безпосередньо доказів не дослідив, проте надав даним про особу засудженого іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, а також вказує на безпідставність рішення суду апеляційної інстанції щодо процесуальних витрат на правову допомогу, які понесла потерпіла, та застосування статті 76 КК України в редакції, яка втратила чинність.

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_1 ставить вимогу про зміну ухвали суду апеляційної інстанції в частині розподілу процесуальних витрат та стягнути з ОСОБА_2 на її користь витрати на правову допомогу в розмірі 7000 грн. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, потерпіла вказує на документальне підтвердження понесених нею витрат на правову допомогу та вважає рішення суду апеляційної інстанції щодо зміни вироку суду першої інстанції в цій частині помилковим.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, котрий підтримав касаційні скарги, обговоривши доводи касаційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга потерпілої підлягає до задоволення, а касаційна скарга прокурора - до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 122 КК України, кваліфікація його дій, розмір і вид призначеного покарання, визначена форма відбування засудженим покарання, а також правильність вирішення питання щодо відшкодування моральної шкоди та витрат на лікування в касаційних скаргах прокурором та потерпілою не оспорюються та не заперечуються.

Що стосується доводів касаційних скарг щодо процесуальних витрат та застосування кримінального закону, що втратив чинність, то вони є слушними.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 118 КПК України до процесуальних витрат віднесено витрати на правову допомогу.

Згідно з частиною 2 статті 120 КПК України, витрати, пов'язані з оплатою допомоги представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які надають правову допомогу за договором, несе відповідно потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, юридична особа, щодо якої здійснюється провадження.

Статтею 124 КПК України, а саме частиною 1 встанволено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

Відповідно до частини 1 статті 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпіла ОСОБА_1 під час попереднього судового засідання подала цивільний позов про стягнення матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, де вона просила стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду у розмірі 3980 грн, моральну шкоду у розмірі 20000 грн, а всього - 23980,12 грн.

Також, відповідно до журналу судового засідання та технічного носія перебігу судового засідання, 30 вересня 2016 року представник потерпілої ОСОБА_3 надав суду розрахунок суми гонорару за надану правову допомогу, акт здачі-прийняття виконаних робіт (надання послуг) та квитанцію до прибуткового касового ордеру № 28-09-16 від 28 вересня 2016 року, а також просив віднести такі витрати до процесуальних витрат. Такі документи ухвалою суду долучені до матеріалів кримінального провадження, а вироком стягнуті на користь потерпілої.

З таким висновком суд апеляційної інстанції не погодився та виключив з вироку рішення про вирішення процесуальних витрат. Такі висновки мотивовані тим, що вказані витрати не випливають з пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення, а тому дане питання може бути вирішеним в порядку цивільного судочинства.

Однак, колегія суддів вважає такі висновки суду апеляційної інстанції необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону. Адже, вирішення питання відшкодування процесуальних витрат за документального підтвердження безпосередньо вирішується під час ухвалення вироку та рішення про це викладається у резолютивній частині вироку, що регламентовано статтями 368, 374 КПК України.

Таким чином, посилання суду апеляційної інстанції на можливість стягнення процесуальних витрат в порядку цивільного судочинства та виключення їх вирішення з мотивувальної та резолютивної частин вироку є безпідставним, що підлягає виправленню на стадії апеляційного розгляду та в межах заявлених касаційних вимог прокурора та потерпілої.

Крім того, заслуговують на увагу і доводи касаційної скарги прокурора щодо незастосування кримінального закону, що діяв на момент постановлення рішення апеляційним судом, зокрема редакції статті 76 КК України.

Так, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну виду покарання ОСОБА_2, зокрема призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки та на підставі статті 75 КК України останній звільнений від його відбування з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки. А також ОСОБА_2 зобов'язано виконувати обов'язки, передбачені пунктами 2-4 частини 1 статті 76 КК України. Зокрема, на ОСОБА_2 покладено обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 частини 1 статті 76 КК України, а саме повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в органи КВІ, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу КВІ

Так, відповідно до Закону № 1492-VIII від 07 вересня 2016 року (1492-19) стаття 76 КК України викладена в наступній редакції (зокрема, що стосується обов'язків, які покладаються на особу при її застосуванні):

Частина 1 передбачає, що у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд покладає на засудженого такі обов'язки:

1) періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Частина 2 передбачає, що на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов'язки:

1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;

2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);

4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;

5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров'я інших осіб;

6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.

На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов'язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують або обтяжують покарання.

Таким чином, на момент зміни судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції, зокрема станом на 30 листопада 2016 року, діяла саме вказана редакція статті 76 КК України, та, відповідно, на ОСОБА_2 повинні були покладатися обов'язки, що визначені в згаданій нормі закону та її редакції.

При цьому, колегія суддів відмічає, що резолютивна частина рішення викладається у чіткій відповідності з вимогами закону, який застосовується.

Водночас, під час визначення засудженому виду покарання, суд апеляційної інстанції виходив з доказів, досліджених судом першої інстанції, у зв'язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не потребувалося, оскільки наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов'язку досліджувати всю сукупність доказів з дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить докази, оцінені в суді першої інстанції. Вказане також узгоджується і з висновками Верховного Суду України у справі № 465кс(15)16 від 20 квітня 2017 року.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК України є підставами для скасування судового рішення.

Відтак, касаційна скарга потерпілої підлягає до задоволення, а касаційна скарга прокурора - до часткового задоволення. У зв'язку з чим, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає до скасування з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_1 задовольнити. Касаційну скаргу прокурора, котрий приймав участь під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції - задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 30 листопада 2016 року щодо засудженого ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.