Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Кравченка С.І. та Суржка А.В.,

за участю секретаря Бражника М.В.,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12016270010009468 за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_1 - Костюка О.П. на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 02 березня 2017 року,

за участю прокурора Ємця І.І.,

вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 грудня 2016 року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кривій Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2004 року за пунктами 4, 7, 12 частини 12 статті 115, частиною 2 статті 296 КК України на 12 років позбавлення волі. 07 жовтня 2015 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, засуджено за частиною 3 статті 185 КК України із застосуванням статті 69 КК на 4 місяці арешту.

Ухвалено запобіжний захід у виді домашнього арешту залишити незмінним до вступу вироку в законну силу.

Згідно з вироком, ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за те, що він у період часу з 08 години 30 хвилин 04 жовтня 2016 року по 17 годину 00 хвилин 04 жовтня 2016 року, діючи таємно, з метою викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проник до приміщення кабінету № 41, який знаходиться в будівлі Чернігівського інституту інформації, бізнесу і права ПВНЗ Міжнародний науково-технічний університет імені академіка Бугая за адресою: м. Чернігів, пр. Перемоги, буд. 95-А, звідки таємно викрав комп'ютерний монітор марки Philips модель 196V4LSB2/62, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3841/16-24 від 11 жовтня 2016 року становить 1100 грн, що належить Чернігівському інституту інформації, бізнесу і права ПВНЗ Міжнародний науково-технічний університет імені академіка Бугая, а також грошові кошти в сумі 350 грн, що належать ОСОБА_3, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілим на загальну суму 1450 грн.

За наслідками перевірки вказаного вироку районного суду, 02 березня 2017 року суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 02 грудня 2016 року, щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання. Ухвалено вважати ОСОБА_1 засудженим за частиною 3 статті 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. З мотивувальної частини вироку виключено обставину, що пом'якшує покарання - добровільне відшкодування завданого збитку. Ухвалено початок строку відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з моменту його фактичного затримання. В решті вирок залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисник ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції порушив принцип безпосередності доказів при виключенні пом'якшуючої покарання обставини - добровільне відшкодування шкоди, а призначене покарання не відповідає особі засудженого внаслідок суворості та при встановленні пом'якшуючих покарання обставин безпідставно скасовано застосування статті 69 КК України.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення касаційної скарги, вважаючи ухвалений вирок суду апеляційної інстанції законним і обґрунтованим, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 185 КК України, кваліфікація його дій та правила дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно із статтею 349 КПК України в касаційній скарзі захисником не оспорюються та не заперечуються

Натомість, доводи захисника щодо недотримання судом апеляційної інстанції принципу безпосередності дослідження доказів та безпідставності висновків про необхідність призначення засудженому покарання без застосування статті 69 КК України колегія суддів вважає неспроможними.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м'якого покарання, як це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, суд, при встановленні і визнанні декількох пом'якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність переходу до більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, суд першої інстанції вважав за можливе перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання у виді арешту, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, ставлення засудженого до цього, дані про особу засудженого, його попередню судимість, наявність даних про притягнення до адміністративної відповідальності, його вік, сімейний стан та стан здоров'я, пом'якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Додатково зваживши на враховані судом першої інстанції обставини, якими обґрунтовано висновок про необхідність застосування статті 69 КК України, суд апеляційної інстанції визнав призначене засудженому покарання нижче від найнижчої межі явно несправедливим через м'якість та таким, що не може бути необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження нових кримінальних правопорушень. Зокрема, вказано на те, що враховані судом першої інстанції обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення та своїх висновків належним чином не вмотивовано, а також на відсутність обставини добровільного відшкодування засудженим шкоди або усунення заподіяної шкоди потерпілим.

Такі висновки суду апеляційної інстанції колегія суддів вважає обґрунтованими, виваженими та такими, що відповідають матеріалам кримінального провадження. Зокрема, судом апеляційної інстанції здійснено належну оцінку пом'якшуючим покарання обставинам, які і колегія суддів не може вважати беззаперечно такими, що істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, що є тяжким, разом з даними про особу, щоб вважати можливим перехід до покарання нижче від найнижчої межі.

Так само, надано оцінку і тому, що добровільність відшкодування шкоди не підтверджується матеріалами кримінального провадження, що слідує з постанови про визнання речового доказу - комп'ютерного монітору, у кримінальному провадженні, де його вилучено у засудженого працівниками правоохоронного органу. Натомість, колегія суддів відмічає, що встановлено спричинення матеріальної шкоди як юридичній особі, так і фізичній особі, у зв'язку з чим відшкодування шкоди не може враховуватися частково, як слідує з переказу на суму 360 грн.

Водночас, колегія суддів відмічає, що в касаційній скарзі захисником зазначаються доводи у загальних висловах, позбавлених належних обґрунтувань вимог, щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

Що стосується тверджень захисника про порушення судом апеляційної інстанції принципу безпосередності дослідження доказів при виключенні пом'якшуючої покарання обставини, то вони є безпідставними. Адже, суд апеляційної інстанції виходив з доказів, досліджених судом першої інстанції, у зв'язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не потребувалося, оскільки наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не породжує для цього суду обов'язку досліджувати докази з дотриманням засади безпосередності. Вказане також узгоджується і з висновками Верховного Суду України у справі № 465кс(15)16 від 20 квітня 2017 року.

Таким чином, у колегії суддів не має підстав вважати вирок суду апеляційної інстанції ухваленим з порушенням вимог кримінального процесуального закону, закону України про кримінальну відповідальність або через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

Відтак, касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 02 березня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - Костюка Олега Петровича - без задоволення.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.