Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів: Григор'євої І.В., Єленіної Ж.М.,

при секретарі

судового засідання Гапоні В.О.,

за участю прокурора Ковальчука О.С.,

захисника Редзеля М.М.,

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 42013190000000024 касаційні скарги засудженого та захисника на вирок Апеляційного суду Рівненської області від 17 січня 2017 року,

За вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 11 липня 2016 року,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати керівні посади на строк три роки без конфіскації майна.

На підставі ст. 54 КК ОСОБА_3 позбавлено спеціального звання радник податкової служби другого рангу.

Згідно зі до ст. 75 КК ОСОБА_3 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладено на нього обов'язки, передбачені пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання й ухвалив свій вирок, яким призначив ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року) покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років з позбавленням права обіймати в органах державної влади посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на строк три роки із конфіскацією майна, яке є його власністю. Також суд позбавив засудженого на підставі ст. 54 КК спеціального звання радник податкової служби другого рангу та зарахував згідно з ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання термін попереднього ув'язнення. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

За вироком суду ОСОБА_3 визнано винуватим в одержанні у м. Здолбунові хабара у значному розмірі, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням хабара, за таких обставин.

24 жовтня 2012 року до Здолбунівської об'єднаної державної податкової інспекції Рівненської області Державної податкової служби України (далі - ОДПІ) надійшла заява від фізичної особи - підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_4 про припинення підприємницької діяльності.

Наказом начальника ОДПІ ОСОБА_3 було призначено документальну позапланову виїзну перевірку ФОП ОСОБА_4

Після надходження вищевказаної заяви у ОСОБА_3 виник умисел на одержання хабара від батька ОСОБА_4 - ОСОБА_5

Для цього на початку грудня 2012 року в час, коли через відсутність ОСОБА_4 перевірку не можна було розпочати, ОСОБА_3 неодноразово говорив ОСОБА_6 - начальнику відділу оподаткування фізичних осіб ОДПІ - про свій намір отримати у зв'язку з проведенням перевірки від ОСОБА_5 незаконну винагороду в розмірі 20 000 грн, потім - 30 000 грн.

12 грудня 2012 року після особистої розмови з ОСОБА_5 ОСОБА_3 через ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - консультанта ОСОБА_5 - висловив останньому вимогу про передачу йому 30 000 грн за позитивний результат перевірки ФОП ОСОБА_4 Від передачі хабара ОСОБА_5 відмовився.

ОСОБА_3, знаючи про вказану відмову та про намір ОСОБА_4 влаштуватися на державну службу й усвідомлюючи, що донарахування їй податкових зобов'язань за наслідками перевірки може негативно вплинути на можливість прийняття її на роботу, вирішив створити умови, за яких ОСОБА_5 буде вимушений дати йому хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам для нього та дочки.

У зв'язку з цим ОСОБА_3 з використанням службового становища у період із 01 до 05 лютого 2013 року змусив підлеглого ОСОБА_8 підготовити проект акта перевірки зі вказівкою про порушення податкового законодавства і про донарахуванням ФОП ОСОБА_4 податкових зобов'язань на суму 184 013,74 грн, хоча жодних підстав для цього не було.

06 лютого того ж року ОСОБА_3 у своєму службовому кабінеті на вул. Приходька, 1а особисто висловив ОСОБА_5 протиправну вимогу передати йому 30 000 грн за складання й видачу документів із позитивними результатами перевірки ФОП ОСОБА_4, а також у подальшому підприємницької діяльності ОСОБА_5 та його дружини - ОСОБА_9 В разі відмови, за словами ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4 буде донараховано до сплати податкових зобов'язань на суму понад 100 000 грн, що перешкодить прийняттю ОСОБА_4 на державну службу.

Після цього ОСОБА_5 вимушено погодився на вимоги ОСОБА_3, а останній дав вказівку підлеглій ОСОБА_10 видати ОСОБА_4 довідки з позитивними результатами податкової перевірки, що 07-го та 15 лютого 2013 року і було зроблено.

08 лютого 2013 року близько 16.00 год. у службовому кабінеті ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_5 5000 грн як частину хабара, а 27 лютого того ж року об 11.26 год. у приміщенні кав'ярні Старе місто - 20 000 грн (перед цим 26 лютого 2013 року ОСОБА_3 на прохання ОСОБА_5 погодився зменшити загальну суму хабара до 25 000 грн).

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості й правильності кваліфікації дій засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції на підставах, зазначених у пунктах 1-3 ч. 1 ст. 438 КПК. На думку скаржника, вирок апеляційного суду є суперечливим і таким, що не відповідає вимогам статей 407, 420 КПК, оскільки суд призначив ОСОБА_3 додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю. Між тим, суд скасував вирок місцевого суду лише в частині звільнення засудженого від відбування покарання, а в решті залишив без змін. Крім того, скаржник не погоджується з вироком апеляційного суду в тій частині, що у місцевого суду не було обґрунтованих підстав звільняти ОСОБА_3 від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, про що наводить відповідні доводи, зокрема щодо наявності позитивних даних про особу засудженого, його сім'ю, здоров'я, щодо ставлення до вчиненого злочину (визнав свою вину і щиро розкаявся). Також скаржник стверджує, що апеляційний суд при постановленні вироку жодним чином не врахував даних про роботу ОСОБА_3 у ТОВ Континіум і виключно позитивної характеристики звідти.

Засуджений у скарзі на тих же, що й захисник, підставах просить змінити вирок апеляційного суду і звільнити його від відбування основного покарання з випробуванням згідно зі ст. 75 КК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого, котрі підтримали касаційні скарги (захисник змінив своє прохання і просив, як і засуджений, звільнити останнього від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК), думку прокурора, який просив частково задовольнити скарги (виключити з вироку апеляційного суду рішення про призначення ОСОБА_3 додаткового покарання у виді конфіскації майна), обговоривши доводи, викладені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Події злочину, доведеності винуватості ОСОБА_3 у його вчиненні, кримінально-правової оцінки діяння за ч. 3 ст. 368 КК, законності і обґрунтованості судових рішень у цій частині не оскаржено.

Що стосується доводів сторони захисту про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, то, на думку колегії суддів, вони є неспроможними.

Апеляційний суд ці доводи ретельно перевірив і дійшов висновку, що місцевий суд безпідставно застосував до ОСОБА_3 положення ст. 75 КК. Такий висновок суд обґрунтував переконливими аргументами, з якими колегія суддів погоджується.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що покарання засудженому за вироком апеляційного суду призначено з порушенням загальних засад, визначених у ст. 65 КК, зокрема без урахування пом'якшуючих покарання обставин.

Так, місцевий суд при призначенні ОСОБА_3 мінімального покарання за санкцією ч. 3 ст. 368 КК виходив, крім іншого, з відсутності обставин, що обтяжують і пом'якшують покарання засудженого.

Між тим, апеляційний суд при призначенні покарання, погоджуючись із відсутністю обтяжуючих його обставин, установив дві обставини, які пом'якшують покарання: визнання вини та щире каяття.

Проте наявності таких обставин не було відображено у призначеному покаранні й у вироку апеляційного суду не наведено жодних мотивів цього.

Також суд зовсім не врахував того, що на час апеляційного розгляду ОСОБА_3 працював У ТОВ Континіум, звідки мав виключно позитивну характеристику.

Не вказав суд у вироку і того, які саме дані про особу засудженого він урахував при призначенні покарання, що дає колегії суддів підстави дійти висновку про формальне посилання суду на зазначені обставини без їх фактичного врахування.

Водночас місцевий суд у вироку встановив, що ОСОБА_3 є несудимим, за місцем роботи і проживання характеризується виключно позитивно, має на утриманні двох малолітніх дітей та інваліда І-ї групи, за яким доглядає.

Крім того, у матеріалах провадження міститься довідка із Центру зайнятості, згідно з якою дружина засудженого не має роботи, а відповідно, і доходів на утримання себе й дітей.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що наявність таких пом'якшуючих покарання обставин, як визнання вини та щире каяття, виключно позитивні характеристики за місцем роботи і проживання, перебування на утриманні ОСОБА_3 двох малолітніх дітей, дружини та інваліда І-ї групи, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, і з урахуванням його особи (є несудимим) дають підстави для призначення згідно зі ст. 69 КК основного покарання більш м'якого виду, а саме обмеження волі.

При цьому колегія суддів виходить із редакції ст. 69 КК, що діяла до внесення змін до цієї кримінально-правової норми Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII (1698-18) , який набрав чинності 25 січня 2015 року (цим Законом встановлено заборону застосовувати положення ст. 69 КК до осіб, засуджених за корупційні злочини), адже ОСОБА_3 вчинив злочин у 2012-2013 роках.

Таким чином, касаційні скарги підлягають лише частковому задоволенню.

Посилання захисника у скарзі і прокурора у поясненнях касаційному суду на незаконність вироку апеляційного суду в частині призначення ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна, якого не призначав за вироком місцевий суд, не ґрунтуються на законі.

Місцевий суд, звільняючи засудженого від покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, не міг призначити такого додаткового покарання в силу прямої заборони у кримінальному законі (ст. 77 КК). Тобто суд у цьому випадку не керувався загальними засадами призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК, і не використовував свої дискреційні повноваження, а лише виконав положення норми кримінального закону. Таке рішення не є процесуальною перешкодою для суду, що переглядає вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора (в якій висловлено прохання про скасування вироку в частині звільнення від покарання з випробуванням і про постановлення апеляційним судом свого вироку з призначенням, зокрема, і додаткового покарання у виді конфіскації майна), призначити таке додаткове покарання, яке передбачено санкцією ч. 3 ст. 368 КК.

Керуючись п. 6 розділу XII Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) , статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

Касаційні скарги захисника і засудженого задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Рівненської області від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_3 змінити, пом'якшити призначене за ч. 3 ст. 368 КК (в редакції від 07 квітня 2011 року) покарання до п'яти років обмеження волі з позбавленням права обіймати в органах державної влади посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк три роки, з конфіскацією усього майна, яке є його власністю, із позбавленням на підставі ст. 54 КК спеціального звання радник податкової служби другого рангу.

У решті вирок залишити без зміни.

ОСОБА_3 з-під варти звільнити в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.