Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 3 липня 2008 року кримінальну

справу за касаційним поданням першого заступника прокурора Харківської області на вирок Харківського районного суду Харківської області від 26 червня 2007 року щодо ОСОБА_1.

Цим вироком

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1, відповідно до ст. 89 КК України судимості не має,

засуджено за ч.2 ст. 309 КК України на два роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України його зобов'язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації до органів кримінально - виконавчої системи.

В апеляційному порядку справа не переглядалася.

ОСОБА_1. визнано винуватим у вчиненні злочину у сфері обігу наркотичних засобів за таких обставин.

12 квітня 2007 року у м. Харкові ОСОБА_1 без мети збуту незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - канабіс вагою 5,3 г, який, зберігаючи при собі, перевіз у селище Бабаї Харківського району Харківської області, де був затриманий працівниками міліції.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на неправильність кваліфікації дій ОСОБА_1. за ч.2 ст. 309 КК України з огляду на те, що в його діях кваліфікуючі ознаки, передбачені цією частиною статті, відсутні, просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, яка частково підтримала подання й просила вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_1. з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України, перевіривши матеріали справи, доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що касаційне подання прокурора підлягає частковому задоволенню.

Як видно з вироку, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_1. у вчиненні дій, пов'язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, суд зробив на підставі показань самого засудженого, який визнав, що за викладених у вироку обставинах незаконно придбав у невстановленої слідством особи наркотичний засіб - канабіс, перевіз його та зберігав, а тому докази відповідно до ч.3 ст. 299 КПК України у судовому засіданні не досліджувалися.

Разом із тим, при юридичній оцінці вчиненого ОСОБА_1 діяння за ч.2 ст. 309 КК України органи досудового слідства та суд допустили помилку.

Як убачається з постанови про пред'явлення обвинувачення й обвинувального висновку, дії ОСОБА_1. кваліфіковано за ч.2 ст. 309 КК України за ознакою повторності з огляду на те, що ОСОБА_1 вироком Зміївського районного суду Харківської області від 18 лютого 1999 року серед інших злочинів засуджений за ч.1 ст. 229-6 КК України на один рік позбавлення волі.

Однак, як визнав суд і це не оспорюється прокурором у касаційному поданні, попередня судимість ОСОБА_1. погашена. За таких обставин підстави кваліфікувати його дії за ч.2 ст. 309 КК України за ознакою повторності відсутні. Незважаючи на це, суд саме так кваліфікував дії ОСОБА_1., не зазначивши при цьому конкретну кваліфікуючу ознаку цього складу злочину.

Враховуючи, що кваліфікуючі ознаки, передбачені ч.2 ст. 309 КК України, в діях ОСОБА_1 відсутні, вони підлягають кваліфікації за ч.1 ст. 309 КК України, у зв'язку із чим доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону є обґрунтованими.

Так як допущена судом помилка може бути виправлена касаційною інстанцією, чим не погіршується становище засудженого, підстав для скасування вироку й направлення справи на новий судовий розгляд, як про це ставиться питання у касаційному поданні, не вбачається. Зазначена помилка тягне зміну вироку і перекваліфікацію дій ОСОБА_1. із ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України.

Крім того, з мотивувальної частини вироку належить виключити ознаки об'єктивної сторони даного складу злочину - виробництво і виготовлення наркотичного засобу, оскільки суд, формулюючи обвинувачення, визнане доведеним, не встановив учинення ОСОБА_1 дій по виробництву та виготовленню наркотичних засобів. Не встановлені вони й досудовим слідством і не підтверджуються матеріалами кримінальної справи. Як органи досудового слідства, так і суд при юридичній оцінці вчиненого ОСОБА_1 діяння помилково послались на вчинення ним дій, пов'язаних із незаконним виробництвом та виготовленням наркотичного засобу.

Призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, колегія суддів виходить із вимог ст. 65 КК України.

На підставі наведеного й, керуючись статтями 395 і 396 КПК України, колегія суддів, -

касаційне подання першого заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 26 червня 2007 року щодо ОСОБА_1 змінити, виключити з нього вказівку про вчинення засудженим дій, пов'язаних із незаконним виробництвом та виготовленням наркотичного засобу.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1. із ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України і призначити покарання один рік шість місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1. від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Відповідно до ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_1. не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально - виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації до органів кримінально - виконавчої системи.