Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Орлянської В. І.,

суддів Суржка А.В., Лагнюка М.М.,

при секретарі судового

засідання Холявчуку А.А.,

за участю прокурора Деруна А.І.

за касаційною скаргою захисника Дукіна С.В. в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 лютого 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12016160440000380,

Вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 грудня 2016 року

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця м. Татарбунари Одеської області,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 7 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 7 серпня 2015 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_3 2 роки 1 місяць позбавлення волі.

Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 23 лютого 2017 року цей вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винуватим у тому, що він 6 липня 2016 року приблизно о 06 год. 00 хв., будучи співвласником домоволодіння АДРЕСА_1, знаходячись на території вказаного домоволодіння, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, пройшов до підсобного приміщення, звідки викрав 10 літрів дизельного палива загальною вартістю 185 гривень, електропомпу "ЕЕМ 40" вартістю 900 гривень та 15 м пожежного шлангу вартістю 210 гривень, що належать ОСОБА_4, після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши збиток потерпілій ОСОБА_4 на загальну суму 1295 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 18 вересня 2016 року, приблизно о 12 год. 30 хв., ОСОБА_3, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, з площадки навпроти магазину "Капітошка", що розташований по вул. Центральна, № 42 в м. Татарбунари Одеської області, викрав велосипед "Харьков-Спутник", що належить ОСОБА_5, з місця події зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши збиток потерпілій на загальну суму 1550 гривень.

У касаційній скарзі захисник засудженого ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Наголошує невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування кримінального закону та неправильної кваліфікації дій винного по першому епізоду вчинення злочину, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака повторність. Стверджує про відсутність доказів вчинення другого епізоду злочину ОСОБА_3 у стані алкогольного сп'яніння. Повідомляє про порушення права на захист, оскільки ОСОБА_3 відмовився від захисника з мотивів відсутності грошових коштів для оплати його послуг. Вважає, що така відмова, у порушення вимог ст. 54 КПК України, відбулася без присутності захисника. Вказує, що ухвала апеляційного суду не підписана головуючим суддею Потаніним О.О. Ставить питання про звільнення засудженого ОСОБА_3 з під-варти.

Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Оскарження захисником судових рішень з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправильної неправильної кваліфікації дій ОСОБА_3 не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового процесу, в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_3 повністю визнавав вину у вчиненні обох епізодів кримінального правопорушення і не оспорював зазначених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального провадження. Обвинувачений не ставив питання про неправильну кваліфікацію його дій, і на підставі ст. 349 КПК України за згодою всіх учасників судового провадження докази щодо відповідних обставин судом не досліджувалися.

При цьому суд з'ясував, чи правильно ОСОБА_3 розуміє зміст таких обставин, чи немає сумнівів у добровільності й істинності його позиції, а також роз'яснив, що в такому випадку він буде позбавлений права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку. Відповідно до розписки підписаної засудженим, він добровільно погоджувався на застосування такого порядку дослідження доказів, розуміючи його правові наслідки (а. к. п. 61).

Відповідно до вимог частини 2 статті 394 КПК України вказані обставини не підлягали оскарженню в апеляційному порядку і в апеляційній інстанції не оспорювалися. Вирок оскаржувався в апеляційному порядку ОСОБА_3 лише з підстав суворості призначеного покарання.

Суд касаційної інстанції згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Враховуючи викладене, доводи захисника щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження оскарженню в касаційному порядку не підлягають.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Частиною четвертою вказаної норми закону передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, ОСОБА_3 раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Татарбунарського районного суду Одеської області від 7 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України засудженого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Таким чином, ОСОБА_3, був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з покладенням на нього певних обов'язків, які він не виконав, не став на шлях виправлення та в період іспитового строку, визначеного вироком від 7 серпня 2015 року, повторно вчинив новий умисний корисливий злочин - крадіжку чужого майна.

Враховуючи викладене, доводи захисника про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_3 по першому епізоду вчиненого злочину через відсутність кваліфікуючої ознаки повторність, не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ст. 54 КПК України, підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його.

Доводи захисника про порушення права на захист через неналежне фіксування відмови від захисника безпідставні, оскільки ОСОБА_3 не користувався правовою допомогою адвоката, а тому і не міг відмовитися від нього. Також слід зазначити, що в даному кримінальному провадженні участь захисника не є обов'язковою. Умова закону про обов'язкову участь захисника при відмові від нього у кримінальному провадженні у якому участь не обов'язкова, не стосується випадків коли попередньо до провадження захисник не залучався.

Не ґрунтуються на матеріалах провадження і доводи захисника про порушення права на захист через те, що ОСОБА_3 відмовився від захисника з мотивів відсутності грошових коштів для оплати його послуг, оскільки з матеріалів кримінального провадження та звукозапису судового засідання убачається, що після роз'яснення ОСОБА_3 прав і тому числі і права на захист, останній зазначив, що не бажає щоб йому призначили захисника за рахунок державних коштів, неодноразово ствердно суду повідомив, що свої інтереси буде захищати сам. Також надав суду розписку про те, що бажає здійснювати захист своїх інтересів самостійно і цей намір не пов'язаний з матеріальним становищем та відсутністю коштів (а.к.п. 60).

Безпідставні і доводи сторони захисту про те, що ухвала апеляційного суду не підписана головуючим у справі, так як з матеріалів провадження убачається, що ухвала апеляційного суду від 23 лютого 2017 року (а.к.п. 91-93) підписана всіма суддями.

Враховуючи викладене, доводи касаційної скарги про істотні порушення кримінального процесуального закону є необґрунтованими.

Доводи касаційної скарги і матеріали справи не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б підставами для зміни або скасування судових рішень, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.

Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів

Вирок Татарбунарського районного суду Одеської області від 14 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 23 лютого 2017 року щодо ОСОБА_3 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника Дукіна С.В. - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.