Колегія суддів Військової судової колегії Верховного Суду України у складі:

за участю прокурора Ковтуна О.А., розглянувши в судовому засіданні кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за касаційним подання старшого помічника військового прокурора Львівського гарнізону, який брав участь у справі, на ухвалу військового апеляційного суду Центрального регіону від 19 жовтня 2007 року,

Вироком військового суду Львівського гарнізону від 19 жовтня 2007 року військовослужбовець Львівського прикордонного загону начальник відділу збору інформації прикордонної застави "Варяж"

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 409 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку в один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього вироком обов'язки.

Згідно вироку суду ОСОБА_1 визнаний винним у скоєнні злочину при таких обставинах.

14 травня 2007 року ОСОБА_1 прибув з чергової відпустки у Львівський прикордонний загін та здав відпускний квиток у стройову частину. Однак, в цей же день, до місця служби на прикордонну заставу "Варяж" він не з'явився. Ввівши в оману командування застави і повідомивши, що нібито йому надано звільнення від виконання службових обов'язків за станом здоров'я в період з 14 по 23 травня 2007 року, ОСОБА_1 проводив час на власний розсуд, перебуваючи у м. Львові, і так ухилявся від несення служби.

Ухвалою військового апеляційного суду Центрального регіону від 19 жовтня 2007 року за результатами розгляду апеляційної скарги захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2 обвинувальний вирок військового місцевого суду Львівського гарнізону від 14 серпня 2007 року відносно ОСОБА_1 скасовано, а кримінальну справу закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України.

У касаційному поданні старшого помічника військового прокурора Львівського гарнізону, який брав участь у справі, ставиться питання про скасування ухвали військового апеляційного суду і направлення справи на новий апеляційний розгляд в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, а саме - неправильним тлумаченням ч. 1 ст. 409 КК України, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що подання підлягає задоволенню з таких підстав.

Апеляційний суд, постановляючи ухвалу про скасування вироку, виходив із того, що висновки суду першої інстанції, викладені у ньому, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні і що це призвело до неправильного застосування судом кримінального закону.

При цьому апеляційним судом зазначено, що за змістом ст. 409 КК України, при ухиленні від несення обов'язків військової служби, обман використовується у якості способу звільнення від служби і в нього безпосередньо вводиться командир (начальник), який має право звільнити винного від служби. Таке повідомлення неправдивих даних здійснюється з метою отримання дозволу на звільнення.

В обґрунтування відсутності в діях засудженого складу інкримінованого злочину, апеляційний суд вказав, що 14 травня 2007 року ОСОБА_1 без поважних причин не прибув з відпустки до місця служби на прикордонну заставу "Варяж". З метою уникнення виявлення свого злочинного стану, фактично ухиляючись від служби, повідомив по телефону начальнику застави, який не мав права надавати звільнення від службових обов'язків, неправдиві дані про те, що нібито йому посадовими особами прикордонного загону надано звільнення від служби в зв'язку з хворобою.

Статтею 369 КПК України визначено в яких випадках вирок або постанова суду першої інстанції вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а також умови, за яких такі судові рішення можуть бути скасовані з зазначених підстав.

Із судових рішень, ухвалених у справі вбачається, що суди прийшли до однакових висновків про фактичні обставини ухилення ОСОБА_1 від несення обов'язків військової служби.

Відповідно до частини першої статті 409 КК України кримінально караним є ухилення військовослужбовця від несення обов'язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману. При цьому в кримінальному законі не визначений суб'єкт обману, спосіб введення в оману або час, коли такий обман має відбутися.

Відповідно до ст. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут) із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Судами встановлено, що безпосереднім начальником ОСОБА_1 був начальник застави "Варяж" лейтенант ОСОБА_3, якому засуджений і повідомив про начеб-то отримання звільнення від виконання службових обовязків, ввівши його таким чином в оману і ухилившись від служби.

Статтею 254 Статутом визначено, що військовослужбовці зобов'язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов'язаний направити хворого до медичного пункту частини.

В зв'язку із зазначеним, не можна визнати таким, що відповідає його точному змісту, тлумачення кримінального закону, здійснене апеляційним судом при постановленні оскаржуваної ухвали. Вказана ухвала, з урахуванням наведених обставин, є неправильною.

На підставі викладеного, колегія суддів Військової судової колегії вважає за необхідне ухвалу військового апеляційного суду скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Керуючись ст.ст. 394- 398 КПК України, колегія суддів Військової судової колегії Верховного Суду України

Касаційне подання старшого помічника військового прокурора Львівського гарнізону задовольнити, а ухвалу військового апеляційного суду Центрального регіону від 19 жовтня 2007 року скасувати і справу направити на новий апеляційний розгляд.