161/16067/16-к Про неодноразове давання неправомірної вигоди, скоєне за попередньою змовою групою осіб за безперешкодну реєстрацію поданої декларації про початок будівельних робіт без перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудування - 12.09.2017 Прийняття

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12016030000000119 за касаційними скаргами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ухвалу судді Апеляційного суду Волинської області від 20 лютого 2017 року про повернення їх апеляційних скарг на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 грудня 2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11,

За вищевказаним вироком, ухваленим на підставі угоди про визнання винуватості з ОСОБА_10 та ОСОБА_11, кожного з них засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 25 000 грн.

Відповідно до вироку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили кримінальні правопорушення за таких обставин.

У травні 2016 року ОСОБА_7, маючи на меті будівництво комплексу магазинів, звернулася до приватного підприємця ОСОБА_10 для отримання послуг із виготовлення декларації про початок будівельних робіт та проектної документації по вищевказаних об'єктах. Знаючи, що всупереч вимогам спеціального законодавства будівництво об'єктів було розпочато до оформлення відповідної декларації, що тягнуло за собою відповідальність у виді значних штрафних санкцій, ОСОБА_7 запропонувала ОСОБА_10 надати неправомірну вигоду за вплив на заступника начальника Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції (далі - УДАБІ) у Волинській області, матеріали щодо якого виділено в окреме провадження, для безперешкодної реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт та непроведення перевірок об'єктів будівництва. У свою чергу ОСОБА_10, будучи знайомий із ОСОБА_11, котрий особисто знав заступника начальника УДАБІ у Волинській області, міг вплинути на останнього за грошову винагороду і передати йому неправомірну вигоду, прийняв пропозицію ОСОБА_7

У подальшому ОСОБА_10 залучив ОСОБА_11 як посередника, і разом вони визначили суму неправомірної вигоди - 2500 дол. США, з яких меншу частину планували залишити собі, а більшу передати заступнику начальника УДАБІ у Волинській області за вчинення останнім дій та бездіяльності з використанням наданої йому влади і службового становища.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_11 21 травня 2016 року повідомив заступнику начальника УДАБІ у Волинській області про початок будівництва об'єктів із порушенням вимог законодавства у сфері містобудування і про можливість отримати від ОСОБА_7 неправомірну вигоду у розмірі 2000 дол. США за безперешкодну реєстрацію декларацій про початок цих будівельних робіт і непроведення УДАБІ перевірок об'єктів будівництва.

У свою чергу заступник начальника УДАБІ у Волинській області, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення прийняв пропозицію одержати неправомірну вигоду на вищевказаних умовах.

22 травня 2016 року ОСОБА_10 одержав від ОСОБА_7 2500 дол. США для подальшої передачі заступнику начальника УДАБІ у Волинській області, після чого виготовив декларації про початок виконання будівельних робіт і в період із 28 травня по 07 липня 2016 року подав їх до Центру надання адміністративних послуг у м. Луцьку.

Наступного дня ОСОБА_10 з одержаних від ОСОБА_7 грошей 2000 дол. США передав ОСОБА_11 для надання неправомірної вигоди вищевказаній службові особі, а 500 вони розділили між собою.

24 травня 2016 року поблизу приміщення УДАБІ у Волинській області, розташованого на АДРЕСА_1, ОСОБА_11 передав заступнику начальника цієї установи, а останній одержав неправомірну вигоду в розмірі 2000 доларів США, що за офіційним курсом Національного Банку України (далі - НБУ) становило 50 248 грн, за вчинення з використанням його службового становища раніше обумовлених дій та бездіяльності.

Після цього - в період із 02 червня по 12 липня 2016 року декларації про початок будівельних робіт було зареєстровано УДАБІ у Волинській області без проведення перевірки додержання законодавства у сфері містобудування.

Крім цього, 09 вересня 2016 року ОСОБА_7, знаючи, що будівництво переважної більшості вищевказаних об'єктів проводиться з порушенням зареєстрованих декларацій про початок будівельних робіт та з відхиленням від проектів будівництва, що тягне за собою накладення значних штрафних санкцій, знову звернулася до ОСОБА_10 і запропонувала йому надати неправомірну вигоду за вплив на заступника начальника УДАБІ у Волинській області для безперешкодної реєстрації внесення змін до декларацій про початок будівельних робіт, а в подальшому - для оформлення декларацій про готовність об'єктів до експлуатації без перевірок об'єктів будівництва.

У подальшому в аналогічний спосіб ОСОБА_10 залучив як посередника ОСОБА_11, вони визначили суму неправомірної вигоди у розмірі 1050 доларів США, ОСОБА_11 12 вересня 2016 року запропонував одержати таку вигоду заступнику начальника УДАБІ у Волинській області, а останній прийняв пропозицію.

06 жовтня 2016 року на адресу УДАБІ у Волинській області надійшов лист зі Старовижівського районного сектору Управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Волинській області про виявлення при будівництві вищезазначених об'єктів порушень - відхилення від декларацій про початок будівельних робіт та проектів будівництва.

24 жовтня 2016 року заступник начальника УДАБІ у Волинській області, діючи з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, знаючи, що за непроведення інспекцією перевірок вищевказаних фактів ОСОБА_11 обіцяв передати неправомірну вигоду, приховав цей лист, не наклав резолюцій і не видав направлення (наказу) на проведення перевірки, а натомість зустрівся з ОСОБА_11 і дав йому можливість поінформувати про цей лист ОСОБА_10, аби той якнайшвидше передав необхідні документи і прискорив передачу йому грошової винагороди.

02 листопада 2016 року поблизу приміщення УДАБІ у Волинській області ОСОБА_11 відповідно до попередньої домовленості передав заступнику начальника цієї установи одержані від ОСОБА_7 через ОСОБА_10 600 дол. США, що за офіційним курсом НБУ становило 150 351 грн, а зазначений посадовець таким чином одержав неправомірну вигоду за безперешкодне погодження внесення змін до зареєстрованих декларацій про початок будівельних робіт та подальшу реєстрацію декларацій про готовність об'єктів до експлуатації без перевірок їх інспекцією. Цього ж дня відповідні зміни до робочого проекту та декларацій про початок будівельних робіт було зареєстровано в УДАБІ у Волинській області.

Окрім наведеного, 26 вересня 2016 року до ОСОБА_10 звернувся ОСОБА_12 для отримання послуг у виготовленні декларації про початок будівельних робіт із будівництва багатоквартирного будинку в АДРЕСА_2. Довідавшись, що фактично будівельні роботи на об'єкті всупереч вимогам законодавства у сфері містобудування розпочато до оформлення такої декларації, ОСОБА_10 запропонував ОСОБА_12 за надання неправомірної вигоди у розмірі 1000 дол. США вплинути на заступника начальника УДАБІ у Волинській області для безперешкодної реєстрації декларації про початок будівельних робіт без перевірки об'єкта службовими особами інспекції.

Після цього в аналогічний спосіб ОСОБА_10 залучив ОСОБА_11 як посередника, визначив із ним суму неправомірної вигоди, ОСОБА_11 запропонував одержати таку вигоду заступнику начальника УДАБІ у Волинській області, й останній прийняв пропозицію.

28 жовтня 2016 року ОСОБА_10 одержав від ОСОБА_12 1000 дол. США, з яких 500 вони поділили з ОСОБА_11, а 500 останній мав передати заступнику начальника УДАБІ у Волинській області.

29 жовтня 2016 року поблизу приміщення УДАБІ у Волинській області ОСОБА_11 передав заступнику начальника цієї установи, а останній одержав частину обумовленої суми неправомірної вигоди у розмірі 200 дол. США, що за офіційним курсом НБУ становило 5190,20 грн, за безперешкодну реєстрацію поданої ОСОБА_12 декларації про початок будівельних робіт без перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудування. Решту коштів ОСОБА_11 пообіцяв віддати безпосередньо після реєстрації декларації.

08 листопада 2016 року подану ОСОБА_10 від імені ОСОБА_12 декларацію було зареєстровано в УДАБІ без проведення перевірки.

Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб прийняли пропозицію та одержали неправомірну вигоду для себе й третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Не погоджуючись із вироком у зв'язку з порушенням засади презумпції невинуватості, яке безпосередньо зачіпає їх інтереси, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 оскаржили його в апеляційному порядку.

Ухвалою судді Апеляційного суду Волинської області від 20 лютого 2017 року вказаним особам було повернуто їх апеляційні скарги на тій підставі, що вони в силу положень ч. 4 ст. 394 КПК України не є суб'єктами апеляційного оскарження.

У касаційних скаргах ОСОБА_6 та ОСОБА_7, кожен у своїй, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, порушують питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Як зазначають скаржники на обґрунтування своїх вимог, у вироку щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 констатовано факти їх злочинної діяльності за відсутності щодо них обвинувального вироку, який би набрав законної сили, що є грубим порушенням засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини й істотно ущемлює їх права та свободи. Автори скарг наголошують, що вони не в змозі захистити свої законні інтереси в інший спосіб, ніж шляхом апеляційного оскарження вироку, а відтак рішення апеляційного суду про повернення їх апеляційних скарг суперечить приписам статей 55, 129 Конституції України, статей 7, 24 КПК України й порушує їх право на доступ до правосуддя.

Заслухавши доповідь судді, пояснення скаржників та їх представників, котрі просили скасувати оскаржуване рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, думку прокурора, який вважав, що скарга ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, а скаргу ОСОБА_7 слід задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 55, п. 8 ч. 2 ст. 129 Конституції України та офіційного тлумачення відповідних правових норм, наведеного у Рішенні Конституційного Суду України від 25 квітня 2012 року № 11-рп/2012 (v011p710-12) , право на оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій є складовою конституційного права особи на судовий захист. Воно гарантується визначеними Конституцією України (254к/96-ВР) основними засадами, які є обов'язковими для всіх форм судочинства та судових інстанцій. Однією з таких засад є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, установлених законом.

Перегляд судових рішень судом вищого рівня гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина.

Отже, конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи в касаційному порядку, яке має бути реалізовано, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження.

Виходячи з наведеного, відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 03 березня 2016 року № 5-347кс15, відсутність у вичерпному переліку суб'єктів оскарження, передбаченому ст. 394 КПК України, осіб, прав, свобод та інтересів яких стосується судове рішення, не є перешкодою в доступі їх до правосуддя та зверненні до суду вищої інстанції, що передбачено ч. 2 ст. 24 цього Кодексу.

Відповідно до вказаної норми закону кожному гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується його прав, свобод чи інтересів, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Цих вимог суд апеляційної інстанції не дотримався.

Повертаючи апеляційні скарги ОСОБА_6 та ОСОБА_7, суд обмежився формальним посиланням на положення ч. 4 ст. 394 КПК України.

При цьому апеляційнийсуд не перевірив, чи зачіпає вирок права свободи та інтереси скаржників, і чи у змозі вони з урахуванням норм процесуального закону реалізувати своє право на судовий захист в інший спосіб, ніж шляхом апеляційного оскарження такого вироку.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В національному законодавстві презумпцію невинуватості як один з основоположних конституційних принципів судочинствавідображено в ч. 1 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 17 КПК України. Згідно з цими правовими нормами особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини ця презумпція вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату ("Мінеллі проти Швейцарії" (Minelli v. Switzerland), п. 37; "Нераттіні проти Греції" (Nerattini v. Greece), п. 23; "Діду проти Румунії" (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості ("Нестак проти Словаччини" (Nestak v. Slovakia), п. 88; "Гарицкі проти Польщі" (Garycki v. Poland), п. 66).

За вироком місцевого суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винуватими, зокрема, у прийнятті пропозиції та одержанні від ОСОБА_7 неправомірної вигоди для заступника начальника УДАБІ у Волинській області за забезпечення останнім безперешкодного погодження декларацій про початок проведення будівельних робіт і внесення змін до таких декларацій без перевірок об'єктів будівництва, а ОСОБА_11 - також у безпосередній передачі неправомірної вигоди вказаній службовій особі.

Як видно зі змісту угод про визнання винуватості, а також апеляційної та касаційної скарг ОСОБА_6,лише останній обіймав посаду заступника начальника УДАБІ у Волинській області на час вчинення обвинуваченими інкримінованих їм дій.

Тобто попри відсутність у вироку прямої вказівки на прізвище ОСОБА_6 викладена в ньому інша інформація є достатньою для однозначної ідентифікації особи скаржника - точне найменування займаної ним посади й установи з конкретизацією часу подій.

Таким чином, вирок містить категоричні твердження про пропозицію та надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, а також про прийняття пропозиції та одержання неправомірної вигоди особою, яку можна ідентифікувати як ОСОБА_6 Цим самим суд констатував факти вчинення скаржниками злочинів із докладним описом усіх їх юридичних ознак: ОСОБА_7 - злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, а ОСОБА_6 - злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 цього Кодексу.

Між тим, обвинувачення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не було предметом судового розгляду в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і факти їх можливої злочинної діяльності не встановлено обвинувальним вироком суду, який би набрав законної сили.

Така преюдиція щодо винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у кримінальних правопорушеннях грубо порушує передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, зокрема засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, верховенства права й законності, а також входить у колізію з нормами КПК України (4651-17) щодо вільної оцінки доказів.

Натомість міжнародні стандарти у галузі судочинства послідовно стверджують про неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий судовий розгляд.

За наведених обставин скаржники хоча і не були визнані учасниками судового провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11, вправі захищати свої права, свободи та інтереси, яких стосується вирок у цьому провадженні, шляхом його апеляційного оскарження.

Цей висновок відповідає і змісту ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції, згідно з якою кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.

Таким чином, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11, ухвалений на підставі угоди про визнання ними винуватості, безпосередньо зачіпає права, свободи й інтереси ОСОБА_6 та ОСОБА_7, і на цій підставі скаржники, реалізуючи своє конституційне право й керуючись загальними засадами кримінального судочинства, в тому числі пунктами 1, 2, 10, 17 ст. 7, ч. 6 ст. 9, частин 1 та 2 с. 24 КПК України (4651-17) , вправі звернутися до суду вищої інстанції з оскарженням цього судового рішення.

Дотримання вказаних засад є гарантією реалізації права на доступ до правосуддя, а їх нехтування означає, що судове рішення про відсутність у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 права на звернення з апеляційною скаргою постановлено без дотримання вимоги справедливості судового розгляду, приписів ст. 370 КПК України щодо законності та обґрунтованості судового рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду слід усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) , суд

Касаційні скарги ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу судді Апеляційного суду Харківської області від 20 лютого 2017 року про повернення апеляційних скарг ОСОБА_6 і ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 грудня 2016 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.