Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Сахна Р. І.,

суддів: Квасневської Н. Д., Крещенка А. М.,

при секретарі

судового засідання Бражнику М.В.,

за участю прокурора Жукова О. В.,

захисника Гоменюка В. М.,

в режимі відеоконференції

засудженого ОСОБА_3,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22014020000000030,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_3, захисника

Гоменюка В. М. та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 квітня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 07 листопада 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, такого, що в силу ст. 89 КК не має судимості,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК,

За вищевказаним вироком ОСОБА_3 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 258-3 КК (в редакції, що діяла на час вчинення злочину) - на строк 9 років; за ч. 1 ст. 263 КК - на строк 5 років.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. Вирішено питання про стягнення судових витрат і про долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_3 визнано винним у тому, що він, будучи членом терористичної організації "Луганська Народна Республіка" (ЛНР), одним з основних завдань якої є зміна меж території та державного кордону України у спосіб, що суперечить порядку, встановленому Конституцією України (254к/96-ВР) , тобто будучи членом стійкого об'єднання невизначеної кількості осіб (більше трьох), створеного з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого було здійснено розподіл функцій, встановлено правила поведінки, обов'язкові для цих осіб під час підготовки та вчинення терористичних актів, і в якому її структурні підрозділи здійснюють терористичну діяльність з відома керівників (керівних органів) усієї організації, брав участь у такій її діяльності.

Так, у період із 24 липня по 16 серпня 2014 року ОСОБА_3, приєднавшись до складу терористичної організації "ЛНР", а саме до її підрозділу "Батальйон спеціального призначення "Лєший", діючи

під позивним "Кащєй", отримав військову форму одягу та вогнепальну зброю, після чого згідно з розподіленими керівниками вказаної терористичної групи обов'язками, виконував функцію озброєного чергування на території та у приміщенні Управління Служби безпеки України в Луганській області, де з метою збройного супротиву співробітникам правоохоронних органів та військовослужбовцям Збройних Сил України у разі спроби штурму будівлі СБУ в Луганській області для її звільнення ніс караульну службу позмінно з використанням вогнепальної зброї.

Крім того, ОСОБА_3, перебуваючи у складі вказаного підрозділу "ЛНР", здійснював охорону блокпосту "Олександрівський" на посаді кулеметника і з використанням вогнепальної зброї виконував функції озброєного чергового.

За цим же вироком місцевого суду ОСОБА_3 було визнано винним у тому, що він 09 листопада 2014 року приблизно о 14:45 год. поблизу центрального входу до ринку "Урожай" у м. Вінниці (вул. Матроса Кішки, 49) придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи осколкову наступальну ручну гранату РГД-5 з уніфікованим запалом дистанційної дії типу УЗРІ М-2 (вказані предмети відповідно до висновку експерта від 11 грудня 2014 року № 31/429 у конструктивному поєднанні є бойовим припасом), яку носив при собі у власному одязі. Цього ж дня в ході огляду місцевості працівники СБУ у Вінницькій області виявили й вилучили у ОСОБА_3 цю гранату.

Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 16 вересня 2015 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_3 змінив. У частині визнання винуватості та засудження останнього за ч. 1 ст. 263 КК вирок суду скасував за відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_3 в суді та вичерпаністю можливості їх отримання, а кримінальне провадження в цій частині закрив. Крім того, виключив із вироку застосування до

ОСОБА_3 положень ст. 70 КК і постановив вважати останнього засудженим за ч. 1 ст. 258-3 КК (в редакції закону, що діяв на час вчинення злочину) до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 26 травня 2016 року вищевказану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_3 скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У результаті нового розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ухвалою вказаного суду від 07 листопада 2016 року вирок місцевого суду від 28 квітня 2015 року щодо ОСОБА_3 залишено без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_3 зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 09 листопада 2014 року по 07 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_3 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК, посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує на те, що апеляційний суд незаконно зарахував ОСОБА_3 зарахував у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 16 вересня 2015 року по 26 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Крім того, прокурор вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, з приводу м'якості призначеного ОСОБА_3 покарання місцевим судом за ч. 1 ст. 258-3 КК, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_3 -

Гоменюк В. М. порушує питання про скасування постановлених судових рішень щодо ОСОБА_3 та про закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 258-3 КК - за відсутності в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення; за ч. 1 ст. 263 КК - за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_3 в суді і вичерпаністю їх отримання. При цьому захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на істотне порушення кримінального процесуального закону. На думку захисника, матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів на підтвердження пред'явленого ОСОБА_3 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК. Крім того, захисник зазначає про те, що матеріали кримінального провадження не містять достатніх підстав для кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 258-3 КК, як учасника терористичної організації, у зв'язкуз чим, у своїй скарзі,ставить питання про необхідність кваліфікації дій засудженого за ст. 260 КК.

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_3, наводячи доводи, аналогічні доводам захисника в касаційній скарзі, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення та закрити кримінальне провадження за відсутності в його діях складу злочину.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_3

та його захисника Гоменюка В. М., котрі кожен окремо підтримали свої касаційні скарги та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який вважав, що доводи, викладені у скаргах сторони захисту, є безпідставними, а касаційну скаргу прокурора просив задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені в касаційній скаргах та доповненнях доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги сторін судового провадження підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

За ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього ж Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 419 КПК передбачено, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Однак указаних вимог закону апеляційний суд не дотримався, оскільки ухвала вказаного суду не містить умотивованих висновків про доведеність або недоведеності обвинувачення, правильність застосування місцевим судом закону про кримінальну відповідальність та висновків з інших питань, порушених в апеляційних скаргах, тобто не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у своїх апеляційних скаргах із доповненнями на вирок суду першої інстанції сторони кримінального провадження з боку захисту, порушуючи питання про скасування вироку на підставах неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, наводили доводи про недоведеність винуватості засудженого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК, про незаконність і необґрунтованість висновків суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_3 за вказаними нормами закону про кримінальну відповідальність.

Статтею 24 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" передбачено підстави притягнення організації до відповідальності за терористичну діяльність і правові наслідки визнання її терористичною.

Натомість ознаки об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК, зазначено у диспозиції відповідної частини статті, а визначення понять "терористична організація", "тероризм", "терористична діяльність" закріплено у спеціальних нормах ст. 1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом", а також ст. 28 КК.

Водночас ні вищевказана норма КК (2341-14) , ні жодні інші положення чинного законодавства не містять правових норм, які би передбачали обов'язкову передумову притягнення фізичної особи до кримінальної відповідальності за участь у терористичній організації, визнання такої організації терористичною на підставі окремого рішення суду чи іншого уповноваженого органу.

Системний аналіз положень ст. 28 КК та ст. 1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" свідчить, що визнання певної групи чи організації терористичною є компетенцією суду при розгляді конкретного кримінального провадження за обвинуваченням особи (осіб) за ч. 1 ст. 258-3 КК у розрізі вирішення судом питань при ухваленні вироку згідно зі ст. 368 КПК, якщо інше не передбачено законом.

Всупереч приписам ст. 419 КПК апеляційний суд належним чином не перевірив зазначених доводів, не дав на них аргументованих відповідей і, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, не виклав в ухвалі мотивів прийнятого рішення, які ґрунтувалися би на вимогах закону. Незважаючи на те, що в апеляційних скаргах заперечувалися встановлені місцевим судом обставини участі ОСОБА_3 в терористичній організації (через відсутність нормативно-правових актів і судових рішень, якими було встановлено факт визнання самопроголошених ДНР та ЛНР терористичними організаціями) та факт незаконного поводження ним з вибуховими пристроями, ухвала суду апеляційної інстанції не містить конкретно сформульованих висновків щодо правильності такої оцінки судом першої інстанції.

Недотримання апеляційним судом зазначених вище правових норм перешкодило постановленню законного й обґрунтованого судового рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала апеляційного суду щодо

ОСОБА_3 підлягає скасуванню, а провадження -- призначенню на новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді апеляційному суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, викладені в апеляційних і касаційній скаргах, із дотриманням вимог КПК (4651-17) повно та всебічно дослідити обставини, які належать до предмету доказування та мають істотне значення для правильної правової оцінки дій, і прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м'якість і про незаконне зарахування ОСОБА_3 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 16 вересня 2015 року по 26 травня 2016 року, колегія суддів вважає, що такі доводи повинні бути перевірені під час нового розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК, колегія суддів

Касаційні скарги прокурора, засудженого ОСОБА_3 та захисника

Гоменюка В. М. задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 07 листопада 2016 року щодо ОСОБА_3 скасувати й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала касаційного суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.