Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі: головуючого Романець Л.А., суддів: при секретарі Марчук Н.О., Зубара В.В., Міщанінцеві О.В., з участю прокурора Міщенко Т.М.,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 08 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6

Вироком Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 23 серпня 2016 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше судимого, останній раз 10 грудня 2015 року за частинами 2, 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке призначено за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 10 грудня 2015 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 08 листопада 2016 рокувирок міськрайонного суду змінено.

Ухвалено на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку 1 день попереднього ув'язнення за 2 дні позбавлення волі, починаючи з 30 вересня 2015 року по 08 листопада 2016 року.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_6 08 квітня 2014 року перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння біля магазину ТЦ "Копійка" на вул. Ізмаїльській 60, м. Білгород-Дністровська Одеської області, діючи повторно, шляхом вільного доступу, викрав велосипед марки "Madison Houton", який належав ОСОБА_7, чим заподіяв останній матеріальну шкоду 800 грн. Викраденим майном засуджений розпорядився на власний розсуд.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій засудженого, просить ухвалу апеляційного суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України. Стверджує, розглядаючи апеляційну скаргу засудженого, суд помилково зарахував до строку відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку 1 день за 2 позбавлення волі з 30 вересня 2015 року по 08 листопада 2016 року, оскільки з 30 вересня 2015 року ОСОБА_6 утримувався під вартою за іншим кримінальним провадженням. Водночас, ОСОБА_6 було етаповано з колонії до СІЗО, тому на думку прокурора строк попереднього ув'язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України засудженому належить зараховувати з 22 березня 2016 року по день винесення апеляційним судом ухвали, тобто 08 листопада 2016 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються і судом касаційної інстанції не перевіряються.

Доводи скарги прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України є обґрунтованими.

Як убачається з обвинувального акту запобіжний захід обвинуваченому в цьому конкретному провадженні на стадії досудового розслідування не обирався.

За матеріалами справи 03 серпня 2016 року суддею Білгород-Дністровського міськрайонного суду ухвалено доручити працівникам установи виконання покарань УДПС України в Одеській області отримати згоду від ОСОБА_6 стосовно його участі в підготовчому засіданні, яке призначено на 05 серпня 2017 року, в режимі відеоконференції.

За наслідком проведеного підготовчого судового засідання ухвалою від 05 серпня 2016 року того ж суду, призначено судовий розгляд кримінального провадження на 22 серпня 2016 року, зі змісту ухвали вбачається, що міра запобіжного заходу в підготовчому судовому засіданні ОСОБА_6 не обиралася (т. 1 а.с. 34).

Зі змісту листа до начальника Ізмаїльської установи виконання, який міститься в матеріалах справи (т. 1 а.с. 36) убачається, що місцевим судом ставилося питання про етапування ОСОБА_6 обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України в судове засідання на 22 серпня 2016 року для розгляду кримінального провадження щодо нього.

Відповідно до журналу судового засідання 22-23 серпня 2016 року судовий розгляд справи проведено за участю ОСОБА_6, який завершено ухваленням вироку.

Положеннями ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що зарахування строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження не обирався запобіжний захід у виді взяття під варту, то законних підстав для зарахування засудженому в строк відбуття покарання строк попереднього ув'язнення з 30 вересня 2015 року, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, підстав не було.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У цьому зв'язку ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження в силу вимог п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України, призначенню до нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

При новому судовому розгляді, який необхідно провести за правилами ст. 439 КПК України, апеляційному суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, перевірити обставини, які мають значення для застосування ч. 5 ст. 72 КК України, ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436- 438 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 08 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.