Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Крещенка А. М.,

суддів: Сахна Р. І., Шибко Л. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Бражника М. В.,

прокурора Ємця І. І.,

захисника Москвіти З. Й.,

засудженого ОСОБА_2,

переглянула в судовому засіданні вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 08 грудня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Львівськоїобласті від 27 вересня 2016 року за касаційною скаргою захисника Москвіти З. Й. щодо ОСОБА_2

Зазначеним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, засуджено:

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Самбора, Львівської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, такого, що немає судимості в силу ст. 89 КК,

- за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна;

- за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_2 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 20.09.2013 року до 16.06.2014 року.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за те, що він в лісосмузі, яка розташована на землях Ваньовицької сільської ради, Самбірського району Львівської області, на весні 2013 року, не маючи ліцензії Кабінету Міністрів України та уповноваженого ним органу на культивування конопель, умисно незаконно посіяв та вирощував з метою збуту коноплі, які 25 вересня 2013 року в кількості 79 рослин було виявлено та вилучено працівниками міліції та згідно висновку експертизи № 3/1322 від 27.09.2013 року, є фрагментами рослин роду коноплі і відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім того, ОСОБА_2 з вирощених таким чином конопель в подальшому обірвав листя, перевіз їх по місцю свого проживання в АДРЕСА_1, де повторно подрібнив та виготовив наркотичну речовину марихуану і зберігав її з метою збуту.

24 серпня 2013 року о 20 годині на подвір'ї за місцем свого проживання ОСОБА_2 за 100 гривень повторно незаконно збув 1,83 грами особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - марихуани (канабісу) громадянину ОСОБА_3, який згідно постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.08.2013 року під зміненим прізвищем був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів в ОСОБА_2

02 вересня 2013 року на тому ж місці ОСОБА_2 о 18.30 год., повторно незаконно збув громадянину ОСОБА_3 за 100 гривень 2,50 грама особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - канабісу (марихуани)

10 вересня 2013 року ОСОБА_2 незаконно переніс наркотичний засіб з місця проживання до місця розташування магазину "Барвінок", що в м. Самборі по вул. Шевченка, Львівської області та о 15.10 год., повторно незаконно збув 3,75 грама особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - марихуани у двох пакетах громадянину ОСОБА_3 за ціною 200 гривень.

20 вересня 2013 року незаконно переніс наркотичний засіб з місця проживання в парк культури та відпочинку, який розташований в м. Самборі по вул. Шевченка, Львівської області та о 20.20 год., повторно незаконно збув за ціною 200 гривень 5,04 грама особливо небезпечного наркотичного засобу обіг якого заборонено - марихуани (канабісу).

20.09.2013 року в період часу з 20.25 год. до 23.20 год. працівниками міліції під час огляду місця події після останньої контрольваної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_2 - ділянки вулиці О. Ольжича навпроти житлового будинку НОМЕР_1 в м. Самборі Львівської області, де знаходився ОСОБА_2, в нагрудній кишені курточки останнього було виявлено полімерний пакет, в якому знаходилась таблетка блідо-бежевого кольору із візерунком "смайлика", що згідно висновку експерта № 3/1308 від 26.09.2013 року містить метилендіоксиметамфетамін, який віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено.

У зв'язку з цим, 21.09.2013 року, в період часу з 11.25 год. до 13.00 год. під час проведення обшуку житла ОСОБА_2 в АДРЕСА_1 Львівської області було виявлено та вилучено різні наркотичні засоби, які згідно висновку експерта № 3/1307 від 27.09.2013 року відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

У касаційній скарзі захисник МосквітаЗ. Й. порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів винуватості вини ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються лише на недопустимих доказах. Зазначає, що матеріали кримінального провадження сфальсифіковані працівниками міліції. Вважає, що оперативна закупка була проведена незаконно, з грубим порушенням правил проведення оперативної закупки, без фіксування процесу на плівку. Зазначає, що докази отримані не у спосіб передбачений ч. 4 ст. 246 КПК. Звертає увагу, що ухвала апеляційного суду суперечить вироку районного суду, оскільки постанови прокурора визнані одним із доказів вини ОСОБА_2, а апеляційний суд зазначив, що дані постанови не є доказами у справі. Зазначає про відсутність письмової заяви закупника. Стверджує, що засуджений ОСОБА_2 знайомий із ОСОБА_3, вони разом вживали наркотичні засоби. Посилається на порушення принципу змагальності судового процесу. Зазначає, що оперативні та слідчі дії проводилися не в присутності понятих. Вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг захисника та засудженого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та засудженого, які підтримали доводи касаційної скарги та просили її задовольнити, пояснення прокурора, який не підтримав доводи касаційної скарги та просив судові рішення щодо ОСОБА_2 залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно зі статтями 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною й обґрунтованою.

Мотивувальна частина такого судового рішення має містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому необхідно проаналізувати і співставити з наявними у кримінальному провадженні і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційних скарг і на кожний із них дати вичерпну відповідь. Висновки суду повинні мати посилання на відповідний матеріальний або процесуальний закон. Ухвалу, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, кваліфікацію кримінального правопорушення, міру покарання, не можна визнавати такою, що відповідає вимогам цього Закону.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження захисник Москвіта З. Й., не погоджуючись із вироком районного суду, подав апеляційну скаргу, в якій порушував питання про зміну вироку суду у зв'язку з відсутністю в діяннях ОСОБА_2 складу кримінальних правопорушень передбачених статтями 307, 310 КК та про перекваліфікацію його дій з ст. 307 на ст. 309 КК.

Мотивуючи свої доводи, захисник зазначав, що вирок суду є незаконним, постановленим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Стверджував про недопустимість доказів, зібраних органом досудового слідства. Наголошував на тому, що вирок ґрунтується на припущеннях та доказах здобутих незаконним шляхом. Зазначав, що оперативна закупка проведена незаконно, з порушенням вимог закону. Звертав увагу, що в матеріалах провадження відсутні будь-які документи, які б свідчили про обставини походження коштів, які видавались закупнику для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів. Оперативна закупка проводилась не оперативними працівниками, а слідчим, який повинен був ці гроші оформити процесуально, а відсутність відеофіксації даної оперативної закупки свідчить про порушення правил проведення оперативних закупок. Вказував, що слідством не було встановлено жодних даних про збут ОСОБА_2 наркотичних засобів іншим особам, крім єдиного закупника ОСОБА_3, який був відомий ОСОБА_2 під справжнім іменем та прізвищем. Звертав увагу, що покази свідків, є суперечливими та недостовірними. Свідків, які безпосередньо бачили факт передачі наркотичного засобу ОСОБА_2 не має. Посилався на фальсифікацію документів та збирання доказів з порушенням вимог чинного законодавства. Стверджував, що працівники міліції запропонували ОСОБА_2 взяти на себе факт незаконного посіву коноплі та обіцяли його відпустити. Зазначав, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах.

Проте, як убачається зі змісту ухвали, апеляційний суд, залишивши скаргу захисника без задоволення, не зазначив підстав, із яких її визнано необґрунтованою. Суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому суд не розкрив суті зібраних у справі доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляцій і не співставив їх як між собою так і з наявними доказами у справі, хоча це має істотне значення для вирішення питання про доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого.

Таким чином, апеляційний суд належним чином не розглянув доводи захисника і передчасно погодився з висновками місцевого суду стосовно доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_2

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до ст. 412 КПК є істотними, оскільки порушили права учасників судового провадження на об'єктивний і неупереджений розгляд справи в апеляційному порядку та перешкодили суду ухвалити законне й обгрунтоване судове рішення у відповідності з вимогами ст. 419 КПК, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Враховуючи, що при розгляді апеляції захисника апеляційний суд залишив поза увагою доводи, які ставлять під сумнів правильність застосування кримінального закону судом першої інстанції щодо засудженого, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, як підставою для скасування судового рішення, колегія суддів вважає, що рішення суду апеляційної інстанції необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого слід усунути згадані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляції, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій засудженого та постановити рішення, яке б відповідало вимогам ст. 419 КПК, звернувши при цьому увагу й на доводи, зазначені у касаційній скарзі захисника, а також врахувати вимоги статей 409, 416 КПК і ухвалити рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК.

Засуджений ОСОБА_2 відбуває покарання за вироком суду у порядку його виконання. Оскільки рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, то вирок суду щодо засудженого є таким, що не набрав законної сили, а тому засуджений ОСОБА_2 підлягає звільненню з під варти у залі суду.

Керуючись статтями 433- 436, 438 КПК, п. 6 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року (1402-19) , колегія суддів

Касаційну скаргу захисника Москвіти З. Й. задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 27 вересня 2016 року щодо ОСОБА_2 - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Звільнити ОСОБА_2 з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.