Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Крещенка А. М.,

суддів: Квасневської Н. Д., Шибко Л. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Бражника М. В.,

прокурора Міщенко Т. М.,

засудженого ОСОБА_1,

переглянула в судовому засіданні вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 07 грудня 2016 року за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1

Зазначеним вироком, залишеним без зміни апеляційним судом, засуджено:

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,

за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із конфіскацією усього майна, що належить йому на праві власності.

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с. Підгірці, Обухівського району, Київської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,

за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

За ч. 2 ст. 307 КК ОСОБА_1 виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Зараховано ОСОБА_1 в строк покарання, відповідно до вимог ст. 72 КК, попереднє ув'язнення з 22.05.2015 року по 15.05.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 07 грудня 2016 рокуна підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день позбавлення волі відповідає двом дням попереднього ув'язнення з 22.05.2015 року по день набрання вироком законної сили та він звільнений з-під варти у залі суду по відбуттю строку покарання.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винним та засуджено за незаконне придбання, перевезення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу за наступних обставин.

ОСОБА_2 у 2013 році у невстановлений слідством час, місці та особи незаконно придбав з метою подальшого збуту невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який незаконно доставив та почав зберігати за місцем свого проживання в АДРЕСА_4

17 вересня 2013 року, близько 19:20 год., ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого проживання: АДРЕСА_5, на 7 поверсі, збув за 160 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою ( в перерахунку на суху речовину) 0,15 г., який містився в пластмасовому одноразовому ін'єкційному шприці ємкістю 4 мл, особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_3, який брав участь у оперативній закупці наркотичних засобів.

Крім того, 17 вересня 2013 року, близько 21:30 год., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено два медичних шприци об'ємом 20 мл та 5 мл з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим масою ( в перерахунку на суху речовину) 0,332 г та 0,045 г, загальною масою 0,377 г, який ОСОБА_2 зберігав з метою подальшого збуту.

ОСОБА_1 01 жовтня 2013 року, близько 12:30 год., у селі Безп'ятне Васильківського району Київської області у невстановленому місці, у невстановленої особи незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, який незаконно зберігав в автомобілі НОМЕР_1, яким користувався за дорученням, після чого незаконно перевіз вказаний наркотичний засіб до м. Києва без мети збуту.

Того ж дня, 01 жовтня 2013 року, близько 17:30 год., під час проведення санкціонованого обшуку автомобіля НОМЕР_2, яким користувався ОСОБА_1, та який знаходився на прибудинковій території за адресою: АДРЕСА_6 у передніх дверцятах з лівої сторони вищевказаного автомобіля виявлено та вилучено презерватив та поліетиленову пляшку об'ємом 500 мл, в яких містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований массою ( в перерахунку на суху речовину) 3,159 г та 0,043 г, загальною масою 3,202 г., що є великим розміром, які ОСОБА_1 придбав, зберігав та перевозив без мети збуту.

У пред'явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному придбанні, зберіганні і перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті, особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_1 визнано невинуватим та виправдано, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку районного суду та ухвали апеляційного суду у зв'язку з істотним порушенням судами вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор стверджує, що районним судом при наданні оцінки дослідженим доказам не дотримано вимоги положень ст. 94 КПК та безпідставно виправдано ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК. Вважає, що суд прийшов до необґрунтованого висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення. Зазначає, що судом не було надано оцінки телефонним розмовам ОСОБА_2 і ОСОБА_1, а також суд у вироку не виклав суті телефонних розмов, які вказують на узгодженість дій ОСОБА_2 і ОСОБА_1 на придбання і збут наркотичних засобів. Крім того, вважає, що суд безпідставно, за відсутності будь-яких підстав призначив ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. 69 КК. Стверджує, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст. 419 КПК, оскільки суд не надав належної правової оцінки апеляційним вимогам прокурора, а також не перевірив доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи касаційної скарги та просив ухвалу апеляційного суду з підстав, зазначених у касаційній скарзі, скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, пояснення засудженого ОСОБА_1, який не погодився з доводами касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі статтями 370, 419 КПК ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованою й вмотивованою.

Мотивувальна частина такого судового рішення має містити аналіз доказів і докладні мотиви прийнятого рішення. При цьому необхідно проаналізувати і співставити з наявними у кримінальному провадженні і додатково поданими матеріалами всі доводи апеляційних скарг і на кожний із них дати вичерпну відповідь. Висновки суду повинні мати посилання на відповідний матеріальний або процесуальний закон. Ухвалу, що не містить вмотивованих висновків на доводи апеляційної скарги з питань про доведеність або недоведеність обвинувачення, правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, міру покарання, не можна визнавати такою, що відповідає вимогам цього Закону.

Зазначених вимог закону апеляційний суд при перегляді справи щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 в апеляційному порядку не дотримався.

Прокурор в апеляційній скарзі порушував питання про скасування вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 16 травня 2016 року в частині: виключення з обвинувачення ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки вчинення ним 17.09.2013 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за попередньою змовою із ОСОБА_1; призначення ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України; виправдання ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 307 КК України за вчинення спільних злочинних дій з ОСОБА_2 за епізодом від 17.09.2013 року та ухвалення нового вироку, яким визнати ОСОБА_2 винним за ч. 2 ст. 307 КК України у вчиненні 17.09.2013 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, загальною масою 0,377 г, а також незаконному збуті 17.09.2013 року ОСОБА_3 за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого масою 0,15 г. та ухваленні свого вироку, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна; ОСОБА_1 визнати винним за ч. 2 ст. 307 КК України у вчиненні 17.09.2013 року незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, загальною масою 0,377 г, а також незаконному збуті 17.09.2013 року ОСОБА_3 за попередньою змовою групою осіб - із ОСОБА_2 та призначити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. Своє прохання прокурор мотивував невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і наводив цьому певні аргументи.

Проте, як убачається зі змісту ухвали, апеляційний суд, залишивши в тому числі і апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не зазначив підстав, із яких її доводи визнано необґрунтованими. Суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо правильності застосування судом першої інстанції до засуджених закону України про кримінальну відповідальність. При цьому суд не розкрив суті зібраних у справі доказів, не проаналізував їх у контексті з конкретними доводами апеляції і не співставив їх як між собою так і з наявними доказами у справі, хоча це має істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Таким чином, апеляційний суд належним чином не розглянув доводи прокурора і передчасно погодився з висновками місцевого суду стосовно правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1

Враховуючи, що при розгляді апеляційної скарги прокурора апеляційний суд не навів належного спростування його доводів, що ставить під сумнів правильність застосування кримінального закону судом першої інстанції щодо засуджених, керуючись п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, як підставою для скасування судового рішення, колегія суддів вважає, що ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, під час якого слід усунути згадані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляцій, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій засуджених та ухвалити рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370, 419 КПК, звернувши при цьому увагу й на доводи, зазначені у касаційній скарзі прокурора.

Керуючись статтями 433- 436, 438 КПК, п. 6 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року (1402-19) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 07 грудня 2016 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.