Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Романець Л.А., суддів: Зубара В.В., Слинька С.С., при секретарі з участю прокурора засудженого захисника Асановій Є.С., Пантєлєєвої А.С., ОСОБА_6, Іванціва М.Р.,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Рівненського області від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_6.

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 25 березня 2016 року

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за:

- ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч.2 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки;

- за ч.3 ст. 191 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки.

Постановлено судові витрати, пов'язані із проведенням судової комп'ютерно-технічної експертизи у розмірі 982,80 грн.

Ухвалу слідчого судді Сарненського районного суду від 17 січня 2015 року про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_1, яка належить ОСОБА_6 на праві приватної власності, залишено в силі.

Позовну заяву ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування майнової та моральної шкоди залишено без розгляду та роз'яснено потерпілому право звернення до суду з таким позовом в порядку цивільного судочинства.

Питання про долю речових доказів вирішено у порядку із ст. 100 КПК України.

Як визнав вастановленим суд, ОСОБА_6, працюючи на посаді начальника відділення - провідного менеджера з обслуговування клієнтів Сарненського відділення № 1 ПАТ КБ "ПриватБанк", будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, на початку січня 2010 року, знаходячись в приміщенні Сарненського відділення № 1 ПАТ КБ "ПриватБанк", що в м. Сарни по вул. Суворова, отримав від клієнта вказаної банківської установи ОСОБА_9, яка є особою похилого віку, кредитну банківську картку для її знищення у зв'язку з закриттям кредитного рахунку. Отримавши дану картку, ОСОБА_6 виявив на ній позитивний залишок грошових коштів у сумі 1021,05 грн, які повинен був повернути ОСОБА_9 Однак, в порушення "Загальних положень по карткам "ПриватБанку", зазначені грошові кошти не повернув, кредитну картку ОСОБА_9 не знищив, а продовжив нею користуватися від імені останньої. В період з 15 січня 2010 року по 01 вересня 2014 року, шляхом проведення різних банківських операцій заволодів зазначеним позитивним залишком грошових коштів на картці в сумі 1021,05 грн, що належали ОСОБА_9, та грошовими коштами у межах кредитного ліміту картки у розмірі 8430,13 грн. Всього обвинувачений ОСОБА_6 обернув на свою користь грошові кошти ОСОБА_9 в сумі 1021,05 грн, чим заподіяв потерпілій збитків на вказану суму, а також внаслідок його протиправних дій утворилась кредитна заборгованість ОСОБА_9 перед ПАТ КБ "ПриватБанк" в сумі 8430,13 грн, вказаними грошовими коштами в сумі 9451,18 грн, ОСОБА_6, розпорядився на власний розсуд.

15 травня 2014 року, повторно, ОСОБА_6, працюючи на посаді провідного менеджера Сарненського відділення № 1 ПАТ КБ "ПриватБанк", будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні ПАТ КБ "Приватбанк", що по вул. Суворова в м. Сарни, для поміщення на депозитний рахунок отримав від клієнта вказаної банківської установи ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 30000 грн, які залишив у себе та в подальшому привласнив, обернувши на свою користь, чим заподіяв потерпілому збитків на зазначену суму, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_6, о 13 год 10 хв, 15 липня 2014 року, працюючи на посаді провідного менеджера Сарненського відділення № 1 ПАТ КБ "ПриватБанк", будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні ПАТ КБ "Приватбанк", що по вул. Широка в м. Сарни, для поміщення на кредитний рахунок отримав від клієнта вказаної банківської установи ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 1050 грн, які в подальшому привласнив, обернувши на свою користь, чим завдав потерпілій збитків на зазначену суму, викраденим розпорядився на власний розсуд.

19 вересня 2014 року о 15 год, ОСОБА_6, працюючи на посаді провідного менеджера Сарненського відділення № 1 ПАТ КБ "ПриватБанк", будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні відділення ПАТ КБ "Приватбанк", що по вул. Широка в м. Сарни, для перевірки даних по кредитному рахунку, отримав від клієнта вказаної банківської установи ОСОБА_11, який являється особою похилого віку, належну останньому кредитну банківську картку, з якої того ж дня у період з 15 год 44 хв по 16 год 27 хв, без відома та згоди власника картки перерахував у власних цілях на інший банківський рахунок грошові кошти в сумі 5500 грн, заволодівши та розпорядившись таким чином ними на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому збитків на зазначену суму.

О 12 год 20 вересня 2014 року, ОСОБА_6, працюючи на посаді провідного менеджера Сарненського відділення № 1 ПАТ КБ "ПриватБанк", будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, перебуваючи в приміщенні ПАТ КБ "Приватбанк", що по вул. Широка в м. Сарни, для перевірки даних по кредитному рахунку отримав від клієнта вказаної банківської установи ОСОБА_12 належну останньому кредитну банківську картку, з якої незаконно в той же день в період з 12 год 20 хв по 13 год 48 хв, через банкомат ПАТ КБ "ПриватБанк", що в м. Сарни по вул. Широка, зняв грошові кошти в сумі 19000 грн, які в подальшому привласнив, обернувши на свою користь, чим заподіяв потерпілому збитків на зазначену суму, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Повторно, ОСОБА_6, працюючи на посаді провідного менеджера Сарненського відділення № 1 ПАТ КБ "ПриватБанк", будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, маючи доступ до банківської комп'ютерної техніки та до рахунків клієнтів, а також можливість проводити різного роду банківські операції, отримав інформацію про депозитний рахунок ОСОБА_13, скориставшись якою в період з 13 по 17 жовтня 2014 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, з персонального рахунку клієнта за допомогою послуги "Екстрені гроші" через банкомат ПАТ КБ "ПриватБанк", що в м. Сарни по вул. Широка, з депозитного рахунку ОСОБА_13, який є особою похилого віку, зняв грошові кошти в сумі 10070 грн, які в подальшому привласнив, обернувши на свою користь та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Повторно, ОСОБА_6 працюючи на посаді провідного менеджера Сарненського відділення № 1 ПАТ КБ "ПриватБанк", будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до банківської комп'ютерної техніки та до рахунків клієнтів, а також можливість проводити різного роду банківські операції, отримав інформацію про кредитний рахунок клієнта вказаної банківської установи ОСОБА_13 В подальшому, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи зазначену інформацію, в період з 14 по 17 жовтня 2014 року, з кредитного рахунку клієнта вказаної банківської установи ОСОБА_13, без його відома та згоди перерахував у власних цілях на інші банківські рахунки грошові кошти в сумі 14999 грн, привласнивши їх та розпорядившись таким чином ними на власний розсуд.

ОСОБА_6, повторно, працюючи на посаді провідного менеджера Сарненського відділення № 1 ПАТ КБ "ПриватБанк", будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями, зловживаючи своїм службовим становищем, маючи доступ до банківської комп'ютерної техніки та до рахунків клієнтів, а також можливість проводити різного роду банківські операції, отримав інформацію про пенсійний рахунок клієнта вказаної банківської установи ОСОБА_13 В подальшому, діючи умисно, з корисливих мотивів 17 жовтня 2014 року в період з 15 год 30 хв до 01 год 13 хв, використовуючи зазначену інформацію з пенсійного рахунку клієнта вказаної банківської установи ОСОБА_13, який є особою похилого віку, без відома та згоди власника картки перерахував у власних цілях на інший банківський рахунок грошові кошти в сумі 13456 грн, привласнивши їх та розпорядившись таким чином ними на власний розсуд.

Продовжуючи протиправні дії ОСОБА_6 повторно, 08 лютого 2014 року о 09 год, перебуваючи поблизу магазину "Смак", що в м. Сарни по вул. Суворова, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_14, під приводом здійснення обміну національної валюти України на долари США, отримав у останнього грошові кошти в сумі 67000 грн, які обернув на свою користь та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальних збитків на суму від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є значною шкодою.

Повторно, ОСОБА_6, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_15, під приводом допомоги у знятті готівки з банківського рахунку, 05 червня 2014 року о 12 год, у приміщенні відділення ПАТ КБ "Приватбанк, що в м. Сарни по вул. Широка, отримав у останнього платіжну банківську картку, з якої у період з 05 по 07 червня 2014 року, через банкомат ПАТ КБ "ПриватБанку" та через касу відділення ПАТ КБ "ПриватБанку", що в м. Сарни по вул. Широка, зняв з належного останньому банківського рахунку гроші в загальній сумі 120000 грн, які обернув на свою користь та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальних збитків на суму від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є значною шкодою.

Повторно, ОСОБА_6 04 липня 2014 року об 11 год, перебуваючи в приміщенні відділення ПАТ КБ "ПриватБанк", що в м. Сарни по вул. Суворова, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_16, під приводом відкриття депозитного банківського рахунку та зарахування на нього грошей, отримав від останнього грошові кошти в сумі 10000 доларів США, які обернув на свою користь та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальних збитків у розмірі 118270,096 грн, тобто на суму від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є значною шкодою.

Крім того, ОСОБА_6, повторно, 02 серпня 2014 року о 11 год, в належній йому квартирі, що в АДРЕСА_1 діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_17, під приводом здійснення обміну національної валюти України на долари США, отримав від останньої належні їй грошові кошти в сумі 29500 грн, які обернув на свою користь та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Повторно, ОСОБА_6, 06 серпня 2014 року о 15 год, перебуваючи поблизу будинку № 6 по вул. Широкій м. Сарни, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_17, під приводом здійснення обміну національної валюти України на долари США, отримав від останньої грошові кошти в сумі 11800 грн, які обернув на свою користь та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Повторно, ОСОБА_6, 11 вересня 2014 року об 11 год, перебуваючи поблизу приміщення "Укрпошти" по вул. Широкій в м. Сарни, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_18, під приводом здійснення обміну національної валюти України на долари США, отримав від останньої грошові кошти в сумі 15000 грн, які обернув на свою користь та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Повторно, ОСОБА_6, 29 вересня 2014 року о 09 год 10 хв, перебуваючи поблизу відділення ПАТ КБ "ПриватБанку" по вул. Широкій в м. Сарни, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_19, під приводом здійснення обміну національної валюти України на долари США, отримав від останньої належні її сину ОСОБА_20. гроші в сумі 16000 грн, які обернув на свою користь та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд.

Повторно, ОСОБА_6 діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою ОСОБА_13, який являється особою похилого віку, під приводом допомоги у знятті готівки з банківського рахунку, 13 жовтня 2014 року об 11 год, отримав від останнього депозитну банківську картку, з якої в період з 13 по 17 жовтня 2014 року, через банкомат ПАТ КБ "ПриватБанк" в м. Сарни по вул. Широкій, зняв гроші в загальній сумі 9570 доларів США, які обернув на свою користь та у подальшому розпорядився ними на власний розсуд, чим завдав потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 123959,08 грн, тобто на суму від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що є значною шкодою.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненського області від 13 липня 2016 року вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 25 березня 2016 щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінено.

Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання: за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч.2 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 роки 6 місяців; за ч.3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_6 визначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку 3 роки та покладено обов'язки, передбачені п. п. 2, 3 ч.1 ст. 76 КК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв'язку з

невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В обґрунтування наведеного зазначає, що апеляційний суд частково задовольняючи апеляційну скаргу обвинуваченого, не обґрунтував належним чином можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини провадження та дані про особу давали підстави для такого висновку. Призначаючи покарання апеляційний суд послався на ті ж обставини, які вже були враховані судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання. Зокрема, часткове відшкодування завданих збитків, позитивні характеристики. При цьому, додаткові відомості щодо особи обвинуваченого суду не надавалися.

При цьому судом не враховано належним чином, що загальна сума відшкодованих збитків, в порівнянні з заподіяними, є занадто мізерною для того, щоб визнати дану обставину достатньою для пом'якшення ОСОБА_6 покарання, чи звільнення від його відбування.

Крім того вважає, безпідставними посилання суду на заяви потерпілих: ОСОБА_9, ОСОБА_15, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 щодо призначення ОСОБА_6 покарання не пов'язаного з позбавленням волі, з огляду на положення п.16 ч.1 ст. 7, ст. 23, ч.4 ст. 95 КПК України, оскільки судом безпосередньо вказані потерпілі в ході апеляційного розгляду не допитувалися, а заяви від їх імені - належним чином не посвідчені.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу у повному обсязі та просив її задовольнити, пояснення засудженого та його захисника, які заперечили проти доводів касаційної скарги та просили в її задоволенні відмовити, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, "кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов'язків або при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом".

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

Відповідно до ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч.1 ст. 412 КПК України).

У відповідності з вимогами ч.2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Враховуючи те, що доведеність вини та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 191,ч.3 ст. 191 КК України у касаційній скарзі не оспорюється, суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Як вбачається з матеріалів провадження, покарання ОСОБА_6 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад, у зв'язку із чим касаційна скарга прокурора є обґрунтованою.

Змінене судом апеляційної інстанції ОСОБА_6 покарання, на думку колегії суддів, не відповідає вимогам, передбаченим статтями 50, 65, 75 КК України.

В силу ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, разом з тим, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 і при виборі останньому заходу примусу та порядку його відбування належним чином не врахував дані про особу засудженого та всі інші обставини справи, зокрема те, що ОСОБА_6 вчинив 16 епізодів злочинної діяльності, спричинивши збитки потерпілим на загальну суму 605 055,35 грн, з яких 7 - є тяжкими злочинами, вчинення злочину щодо особи похилого віку, відсутність пом'якшуючих обставин та те, що ОСОБА_6 відшкодував потерпілим лише 20050 грн.

При цьому, судом апеляційної інстанції не враховано належним чином, що загальна сума відшкодованих збитків, в порівнянні з заподіяними, є занадто мізерною для того, щоб визнати дану обставину достатньою для пом'якшення ОСОБА_6 покарання, чи звільнення від його відбування.

З огляду на викладене, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, колегія суддів вважає, що визначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є належним чином необґрунтованим, а рішення в цій частині немотивованим. Апеляційний суд не обґрунтував належним чином можливість виправленняОСОБА_6 без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини провадження та дані про особу давали підстави для такого висновку. Призначаючи покарання апеляційний суд послався на ті ж обставини, які вже були враховані судом першої інстанції при визначенні виду та розміру покарання, зокрема, часткове відшкодування завданих збитків, позитивні характеристики. При цьому, додаткові відомості щодо особи обвинуваченого ОСОБА_6 суду не надавалися.

Наведені обставини свідчать про порушення вимог ст. 412 КПК України, у зв'язку із чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню і призначенню нового розгляду у суді апеляційної інстанції, у ході якого слід усунути вказані недоліки, перевірити доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора та на підставі об'єктивно з'ясованих обставин провадження, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст.94 цього Кодексу, в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами ст. 419 КПК України.

Враховуючи наведене та керуючись статтями 433, 434, 436- 438 КПК України, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Рівненського області від 13 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.