Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів: Єленіної Ж.М., Крещенка А.М.,

при секретарі

судового засідання Асановій Є.С.,

за участю прокурора Пономарьової М.С.,

розглянувши в судовому засіданні у межах кримінального провадження № 12015220510004742 касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 14 червня 2016 року щодо ОСОБА_2

За вироком Московського районного суду м. Харкова від 16 березня 2016 року, залишеним без змін апеляційним судом,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Власівки Кегичівського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1, громадянина України, судимого за вироком того ж місцевого суду від 29 жовтня 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 цього Кодексу та з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки,

засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК - на строк один рік шість місяців; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК - на строк один рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_2 визначено у виді позбавлення волі на строк два роки. Вирок Московського районного суду м. Харкова від 25 серпня 2015 року постановлено виконувати самостійно.

Ухвалою цього ж суду від 13 квітня 2016 року внесено зміни до вироку від 16 березня 2016 року й ухвалено третій абзац резолютивної частини вироку викласти у такій редакції: "Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначених даним вироком, остаточно визначити ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. Вирок Московського районного суду м. Харкова від 29 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_2 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК до двох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК із випробуванням на строк два роки - виконувати самостійно".

ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів у 2015 році в м. Харкові за таких обставин.

28 вересня близько 12.00 год. ОСОБА_2, перебуваючи в Міській клінічній лікарні № 2, розташованій на просп. Московському, 197, повторно вчинив крадіжку майна ОСОБА_3 на суму 890 грн.

Він же 04 жовтня близько 20.00 год., перебуваючи у відділенні дитячої травматології, розташованій на просп. Московському, 195, повторно вчинив закінчений замах на викрадення майна ОСОБА_4 на суму 1600 грн.

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості й правильності кваліфікації діянь засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, оскільки вважає, що призначене ОСОБА_2 покарання є занадто м'яким, про що наводить відповідні доводи. Крім того зазначає, що місцевий суд незаконно - всупереч положенням ст. 379 КПК - ухвалою вніс зміни до резолютивної частини свого вироку шляхом викладення іншої редакції третього абзацу, чому апеляційний суд не дав належної оцінки. У зв'язку з цим, на думку скаржника, ухвала цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційну скаргу стосовно незаконності виправлення місцевим судом резолютивної частини вироку і вважав, що у діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака крадіжки "повторність" у першому злочинному епізоді, обговоривши доводи, викладені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, а судові рішення підлягають зміні в порядку ст. 433 КПК на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

З вироку місцевого суду вбачається, що при призначенні засудженому покарання безпідставно було враховано його судимість за вироком Московського районного суду м. Харкова від 29 жовтня 2015 року, адже нові злочини ОСОБА_2 вчинив до ухвалення цього вироку. Тобто під час вчинення злочинів 28 вересня та 04 жовтня 2015 року, вказана особа ще не була засуджена за крадіжку, вчинену 18 квітня 2015 року.

Таке неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність залишилося поза увагою апеляційного суду, а тому вказані вирок та ухвала в порядку ст. 433 КПК підлягають зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_2 при призначенні покарання.

Що стосується доводів, наведених у касаційній скарзі про м'якість цього покарання, то вони є необгрунтованими.

Як убачається з вироку, місцевий суд належно з дотриманням вимог статей 65, 70 КК призначив ОСОБА_2 покарання за кожний зі злочинів та за їх сукупністю. При цьому було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженого й обставина, що пом'якшує його покарання - щире каяття, а обставин, що його обтяжують, не встановлено.

Крім того, суд правильно врахував і те, що цивільного позову потерпілі не заявляли.

Апеляційний суд, перевіряючи доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, про м'якість призначеного покарання, погодився з висновком місцевого суду щодо його виду та розміру, стосовно чого навів у своїй ухвалі переконливі аргументи.

У зв'язку з цим колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав вважати, що ОСОБА_2 було призначено м'яке покарання.

Доводи у скарзі про те, що місцевий суд незаконно - всупереч положенням ст. 379 КПК - ухвалою вніс зміни до резолютивної частини свого вироку шляхом викладення іншої редакції третього абзацу, на думку колегії суддів, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не тягне за собою скасування ухвали апеляційного суду з огляду на нижченаведене.

Так, співставлення резолютивної частині вироку й ухвали про внесення до неї змін свідчить, що останні торкнулися лише дати ухвалення вироку, який постановлено виконувати самостійно, та номера частини ст. 70 КК (замість ч. 4 вказано ч. 1 цієї статті). При цьому вказаною ухвалою не змінювалися вид та розмір покарання, принцип призначення його за сукупністю злочинів, рішення про самостійне виконання іншого вироку.

Отже, фактично місцевий суд своєю ухвалою виправив дві описки у вироку, які жодним чином не торкнулися його суті.

Вищевказаний довод було перевірено апеляційним судом, який визнав його необґрунтованим, навівши переконливі аргументи.

З огляду на викладене немає підстав вважати, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. 419 КПК у вказаній частині.

Колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора, висловленими ним у поясненнях під час касаційного перегляду судових рішень, про те, що у діях засудженого відсутня кваліфікуюча ознака крадіжки "повторність" у першому злочинному епізоді.

За змістом примітки 1 до ст. 185 КК повторність крадіжки має місце тоді, коли крадіжку вчинено після крадіжки. Згідно з ч. 1 ст. 32 цього Кодексу повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК (2341-14) .

Отже, закон про кримінальну відповідальність не пов'язує кваліфікуючу ознаку крадіжки "повторність" із тим, чи було особу засуджено за попередню крадіжку.

Зі змісту вироку Московського районного суду м. Харкова від 29 жовтня 2015 року, яким ОСОБА_2 було засуджено за ч. 1 ст. 185 КК, убачається, що крадіжку він вчинив 18 квітня 2015 року, а крадіжку та замах на неї, за які його засуджено за вироком того ж суду від 16 березня 2016 року, ОСОБА_2 вчинив 28 вересня та 04 жовтня 2015 року.

Таким чином, у діях засудженого була наявна кваліфікуюча ознака крадіжки "повторність", коли він вчиняв її 28 вересня 2015 року.

Керуючись п. 6 розділу XII "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) , статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 16 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 14 червня 2016 року щодо ОСОБА_2 в порядку ст. 433 КПК змінити, виключити з мотивувальної частини вироку при призначенні покарання посилання на судимість ОСОБА_2

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.