Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого Вільгушинського М.Й.,

суддів Колесниченка В. М., Крижановського В. Я.,

при секретарі Асановій Є. С.,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016080130000040, за касаційними скаргами заступника прокурора Запорізької області та касаційну скаргу з доповненням до неї засудженого ОСОБА_1 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 вересня 2016 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Москва Російської Федерації, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, без постійного місця проживання,

який визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю прокурора Гошовської Ю. М.,

засудженого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1,

у касаційних скаргах:

- прокурор стверджує про неправильність застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України як за окремими епізодами, так і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції та просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_1 в цій частині.

- засуджений ОСОБА_1 зазначає про неправильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України та неврахування пом'якшуючої покарання обставини - наявність тяжкого захворювання. У доповненні до касаційної скарги засуджений зазначає про неправильне застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні йому покарання, тобто незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та про формальність розгляду провадження судом апеляційної інстанції.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 червня 2016 року ОСОБА_1, раніше неодноразово судимого, у тому числі, 03 лютого 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з встановлення іспитового строку тривалістю 1 рік, засуджено:

- за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами 03 січня 2016 року, 30 січня 2016 року, 31 січня 2016 року, 01 лютого 2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 лютого 2016 року, більш суровим, призначеним за ч. 2 ст. 185 КК України визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

- за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами 05 лютого 2016 року, 17 лютого 2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 07 вересня 2016 року вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 червня 2016 року щодо ОСОБА_1 залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити, залишивши без задоволення касаційну скаргу ОСОБА_1, засудженого на підтримання своєї касаційної скарги, перевіривши доводи, наведені у касаційних скаргах та матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Місцевим судом ухвалено визнати винуватим ОСОБА_1 в учиненні злочинів за таких обставин.

03 січня 2016 року близько 00:30 год. ОСОБА_1,знаходячись у загальному дворі будинку № 11 по вул. Морозова в м. Бердянську Запорізької області, за допомогою ножиців, відкрив замок водійських дверей автомобіля "Dewoo Lanos", реєстраційний номер НОМЕР_1, та повторно викрав салону вказаного автомобіля майно ОСОБА_2 на загальну суму 2190 грн.

30 січня 2016 року близько 11:00 год. ОСОБА_1,знаходячись навпроти будинку № 36 по вул. Свободи в м. Бердянську Запорізької області, за допомогою ножиців відкрив замок водійських дверей автомобіля ВАЗ - 21011, реєстраційний номер НОМЕР_2, та повторно викрав із салону та з моторного відсіку вказаного автомобіля майно ОСОБА_3 на загальну суму 2000 грн.

31 січня 2016 року близько 09:40 год. ОСОБА_1, знаходячись біля салону "Фреш-Лук" по пр. Леніна, 73/8, у м. Бердянську Запорізької області, з автомобіля ВАЗ - 21053, реєстраційний номер НОМЕР_3, повторно викрав майно ОСОБА_4 на суму 1690 грн.

01 лютого 2016 року близько 00:30 год. ОСОБА_1, знаходячись навпроти під'їзду № 4 будинку № 15 по вул. Морозова в м. Бердянську Запорізької області, за допомогою ножиців відкрив замок водійських дверей автомобіля ВАЗ -2101, реєстраційний номер НОМЕР_4, після чого з салону та з моторного відсіку вказаного автомобіля повторно викрав майно ОСОБА_5 на загальну суму 2000 грн.

05 лютого 2016 року близько 15:00 год. ОСОБА_1, знаходячись на привокзальній площі по пр. Пролетарському, 117, у м. Бердянську Запорізької області з автомобіля ВАЗ - 21011, реєстраційний номер НОМЕР_5, повторно викрав майно ОСОБА_6, вартістю 600 грн..

17 лютого 2016 року близько 15:00 год.ОСОБА_1, знаходячись навпроти під'їзду № 1 будинку № 5 по вул. Морозова м. Бердянська Запорізької області викрав з автомобіля ВАЗ - 2106, реєстраційний номер НОМЕР_6, майно ОСОБА_7, вартістю 800 грн.

18 лютого 2016 року близько 15:30 год. ОСОБА_1, знаходячись біля входу до абонентської служби ФБ УГГ ПАТ "Запоріжгаз" в по вул. Рози Люксембург, 16, у м. Бердянську Запорізької області, повторно з автомобіля ВАЗ - 2106, реєстраційний номер НОМЕР_6, намагався викрасти майно ОСОБА_8 вартістю 600 грн., однак злочин не довів до кінця в зв'язку із тим, що був затриманий потерпілим.

12 лютого 2016 року в вечірній час ОСОБА_1, знаходячись біля загальноосвітньої школи № 11 по бульвару Гайдара в м. Бердянську Запорізької області, біля одного з гаражів, на землі знайшов бойові припаси -патрони калібру 7,62 х 53 мм до гвинтівок (карабінів) конструкції Мосіна, можуть використовуватися ручними кулеметами конструкції Дегтярьова (ДП), снайперськими гвинтівками Драгунова (СВД), які без передбаченого законом дозволу незаконного придбав, взявши з собою та переніс на територію КУ "Бердянський протитуберкульозний диспансер" по вул. Кірова, 96, у м. Бердянську Запорізької області, де сховав їх у гіллі біля бетонного забору на відстані 50 метрів з тильної сторони будівлі вказаної установи, зберігаючи до моменту їх вилучення працівниками міліції в період часу з 14:00 год. до 15:10 год. 24 лютого 2016 року.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Учасниками процесу не оскаржується правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому є голослівними твердження ОСОБА_1 про неправильність кваліфікації його дії за ч. 1 ст. 263 КК України і необхідність звільнення його від кримінальної відповідальності за цей злочин відповідно до вимог ч. 3 ст. 263 КК України, оскільки він добровільно видав бойові припаси, які придбав, переніс і зберігав без передбаченого законом дозволу.

Згідно з п. 28 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 26 квітня 2002 року "Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами" (v0003700-02) під добровільною здачею органам влади зброї,бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.

З перевірених судом доказів, у тому числі даних протоколу слідчого експерименту від 24 лютого 2016 року, показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які були понятими при проведенні цього слідчого експерименту, вбачається, що ОСОБА_1 бойові припаси - патрони, які він незаконно придбав та зберігав до моменту їх вилучення працівниками правоохоронного органу, були виявлені при проведенні слідчого експерименту в місці, де останній зберігав викрадені речі, що не може свідчити про добровільну видачу бойових припасів. Окрім того, про наявність бойових припасів ОСОБА_1 також не зазначав у заяві про бажання добровільно видати викрадене їм майно.

За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263 КК України кваліфіковано правильно.

Разом з тим, як правильно зазначає прокурор у касаційній скарзі, суд першої інстанції розглядаючи провадження у межах висунутої ОСОБА_1 підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у мотивувальній частині вироку правильно зазначив про кваліфікацію дій за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки визнав, що ОСОБА_1 вчинено єдиний злочин. Однак у резолютивній частині вироку суд припустився помилки, давши окрему кваліфікацію діям ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодами крадіжки майна 03 січня 2016 року, 30 січня 2016 року, 31 січня 2016 року, 01 лютого 2016 року та 05 лютого 2016 року, 17 лютого 2016 року.

Також суд, кваліфікувавши у мотивувальній частині вироку дії ОСОБА_1 як вчинення одного злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, при призначенні покарання порушив вимоги ст. 70 КК України, застосування якої допускається при вчиненні окремих злочинів, і не врахував роз'яснення, що міститься у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" (v0007700-03) , згідно з яким за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначаються, та у резолютивній частині вироку призначив покарання ОСОБА_1 окремо по епізодах злочинної діяльності та за сукупністю злочинів, що є неправильним.

Апеляційною інстанцією зазначені помилки суду першої інстанції виправлені не були, а тому судові рішення щодо ОСОБА_1 в цій частині підлягають зміні з перекваліфікацією його дій на ч. 2 ст. 185 КК України, з визначенням покарання за цим злочином, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та за сукупністю вироків, оскільки злочини вчинено ним після засудження за вироком від 03 лютого 2016 року, яким його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

При призначенні ОСОБА_1 покарання колегія суддів ураховує характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про особу засудженого, який раніше судимий, хворіє на певне захворювання, частково відшкодував завдану злочинами шкоду, обставину, що пом'якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Разом з тим, ті обставини, що ОСОБА_1 хворіє на певне захворювання, частково відшкодував завдану злочинами шкоду, активно сприяв розкриттю злочину, не є достатніми для призначення засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, як про це просить останній у касаційній скарзі.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу з доповненням до неї засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення, а касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 07 вересня 2016 року щодо ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1з ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами 03 січня 2016 року, 30 січня 2016 року, 31 січня 2016 року, 01 лютого 2016 року) і ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодами 05 лютого 2016 року, 17 лютого 2016 року) на ч. 2 ст. 185 КК України і призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, визначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Виключити із судових рішень застосування до ОСОБА_1 ч. 4 ст. 70 КК України.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.