Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Британчука В.В.,

суддів: Єленіної Ж.М., Григор'євої І.В.,

при секретарі

судового засідання Асановій Є.С.,

за участю прокурора Гаврилюка С.М.,

розглянувши в судовому засіданні в межах кримінального провадження № 12016040370000122 касаційну скаргу прокурора та захисника на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року,

За вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, судимого за вироком того ж суду від 12 листопада 2015 року за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 200 год., засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців.

Згідно зі ст. 72 цього Кодексу невідбуте ОСОБА_2 покарання за попереднім вироком у виді громадських робіт на строк 200 год. переведено у покарання у виді позбавлення волі на строк двадцять п'ять днів.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого вищевказаного покарання ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців десять днів.

Відповідно до ст. 75 зазначеного Кодексу ОСОБА_2 звільнено від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки і покладено на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК.

Апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначення покарання й ухвалив свій, яким призначив ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців. Згідно зі ст. 72 цього Кодексу невідбуте ОСОБА_2 покарання за попереднім вироком переведено у покарання у виді позбавлення волі на строк двадцять п'ять днів. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого вищевказаного покарання ОСОБА_2 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців двадцять п'ять днів. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він 16 січня 2016 року близько 01.30 год. на вул. Карла Маркса у м. Павлограді повторно вчинив закінчений замах на викрадення металевого люка вартістю 783 грн із каналізаційного колодязя, належного ПАТ "Укртелеком" Дніпропетровської філії комбінованого центру телекомунікації № 524.

У касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості й правильності кваліфікації дій засудженого, просить змінити вирок апеляційного суду і звільнити засудженого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, про що наводить відповідні доводи.

Прокурор у скарзі, також не оспорюючи доведеності винуватості й правильності кваліфікації дій засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, оскільки вважає, що вирок ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання є м'яким, про що наводить відповідні доводи. Зокрема, на думку скаржника, вирок апеляційного суду не відповідає за змістом вимогам КПК (4651-17) , а також у ньому неправильно призначено покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення і заперечував проти скарги захисника, обговоривши доводи, викладені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_2 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК не оскаржувалися.

Згідно з ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Ці вимоги викладено у ст. 374 КПК, в п. 2 ч. 3 та п. 2 ч. 4 якої вказано, що у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються мотиви призначення покарання, а у резолютивній - покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Апеляційний суд при ухваленні вироку цих вимог належно не дотримався, адже неправильно призначив покарання ОСОБА_2 за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК, про що у касаційній скарзі сторони обвинувачення наведено обґрунтовані доводи.

Так, згідно з положеннями цього кримінального закону в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як убачається з вироку апеляційного суду, останній скасував вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора фактично лише в частині звільнення ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК і погодився з розміром покарання у виді позбавлення волі, призначеним місцевим судом за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 цього Кодексу, адже як і суд першої інстанції дійшов висновку, що до призначеного покарання належить частково приєднати покарання за попереднім вироком. Тобто, приєднанню підлягало менше двадцяти п'яти днів позбавлення волі (за вироком місцевого суду приєднано десять днів позбавлення волі), після переводу 200 год. громадських робіт у позбавлення волі згідно з ч. 1 ст. 72 КК.

Між тим, апеляційний суд на підставі ст. 71 вказаного Кодексу, помилково приєднав двадцять п'ять днів (тобто приєднав повністю покарання за попереднім вироком) і визначив остаточне покарання засудженому у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців двадцять п'ять днів.

За таких обставин вирок апеляційного суду підлягає зміні на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК шляхом пом'якшення призначеного ОСОБА_2 на підставі ч. 1 ст. 71 КК остаточного покарання у виді позбавлення волі до двох років шести місяців десяти днів.

У іншій частині касаційні доводи сторони обвинувачення є необгрунтованими, адже твердження про те, що апеляційний суд не з'ясував думку сторони захисту стосовно апеляційних доводів прокурора, не є істотним порушенням вимог КПК (4651-17) , які тягнуть за собою скасування або зміну судового рішення.

Доводи захисника про суворість призначеного покарання та про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, на думку колегії суддів, є безпідставними, тому що покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, вчиненому й особі засудженого.

При цьому суд урахував обставину, що пом'якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які його обтяжують, дані про особу засудженого, що підтверджуються матеріалами справи, з якими захисник пов'язує касаційні вимоги, адже апеляційний суд призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК, застосувавши положення ч. 3 ст. 68, ст. 71 КК.

Разом із тим суд правильно урахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_2 злочину (невеликої тяжкості), вчинення злочину в період відбування покарання за попереднім вироком та негативну характеристику за місцем проживання, те, що засуджений нічим суспільно корисним не зайнятий.

За таких обставин слід визнати, що призначене апеляційним судом покарання у вигляді позбавлення волі є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів, а підстави для звільнення від його відбування відсутні.

Крім того, колегія суддів дійшла висновку, що ОСОБА_2 не міг бути звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК ще й тому, що до його остаточного покарання, призначеного за сукупністю вироків, увійшов такий вид покарання (громадські роботи, визначені попереднім вироком для відбування реально), звільнення від відбування якого не передбачено ч. 1 вищевказаної статті КК (2341-14) .

З огляду на наведене касаційні скарги підлягають лише частковому задоволенню.

Керуючись п. 6 розділу XII "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) ,статтями 433, 436 КПК, колегія суддів

Касаційні скарги захисника та прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_2 змінити, пом'якшити призначене йому на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі до двох років шести місяців десяти днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.