Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Кравченка С.І.,

суддів: Лагнюка М.М., Франтовської Т.І.,

при секретарі Бражнику М.В.,

за участю прокурора Руденко О.П.,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 в інтересах потерпілої ОСОБА_2 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 3 червня 2016 року щодо ОСОБА_3,

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 16 березня 2016 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,

яка народилась та проживає АДРЕСА_1, громадянку України, раніше не судиму,

засуджено:

за ч.1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі;

за ч.2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішено заявлений по справі цивільний позов по постановлено стягнути з ОСОБА_3 на користь відділу освіти Личаківського району управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради 16034 грн. матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду ОСОБА_3, у період з 25.07.2014 року по 25 вересня 2014 року, здійснюючи діяльність за адресою: АДРЕСА_2, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення, під виглядом надання послуг із продажу та встановлення ПВХ - конструкцій, діючи від імені ТзОВ "Віконні системи" заволоділа грошима ОСОБА_4 в сумі 3000 грн., ОСОБА_5 в сумі 7220 грн., ОСОБА_6 в сумі 2000 грн., ОСОБА_7 в сумі 800 грн.,ОСОБА_8 в сумі 1500 грн., під видом надання вказаних послуг ОСОБА_9 та ОСОБА_10 заволоділа грошима ПАТ "Альфа-Банк" в сумі 13459 грн., а також грошовими коштами ОСОБА_11 у сумі 3375 грн., ОСОБА_2 у сумі 7238 грн., ОСОБА_12 в сумі 5800 грн. і під видом надання послуг ОСОБА_13 заволоділа грошовими коштами відділу освіти Личаківського району управління освіти департаменту гуманітарної політики Львівської міської ради у сумі 16034 грн., та не маючи на меті виконати взяті на себе зобов'язання та повернути отримані кошти, використала їх на власні потреби, чим спричинила потерпілим матеріальні збитки на вказані суми.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 3 червня 2016 року вирок місцевого суду змінено.

ОСОБА_3 постановлено вважати засудженою:

за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;

за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК України.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_2 просить скасувати ухвалені по справі судові рішення. Вказує на неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 75 КК України, та допущене істотне порушення кримінального процесуального закону. Зазначає, що у суду не було достатніх підстав для звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням, оскільки матеріали справи не містять достатніх для того підстав. При цьому апеляційний суд не належним чином перевірив доводи поданих апеляцій, а тому на його думку ухвала не відповідає положенням ст. 419 КПК України.

Іншими учасниками справи судові рішення не оскаржуються.

На касаційну скаргу надійшли заперечення від ОСОБА_3

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав подану касаційну скаргу, обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні зазначених у вироку злочинів та правильність кваліфікації її дій у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд також повинен урахувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи можливість звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України вказаних вимог закону не дотримався.

Так суд першої інстанції дійшов до висновку про наявність по справі обставини, яка пом'якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_3 такої як щире каяття. Разом із тим ця обставина може бути визнана такою, що пом'якшує покарання лише в тому випадку коли щире каяття було дієвим і включало в себе активні дії (вибачення перед потерпілими, відшкодування спричиненої шкоди та інші).

Однак, як видно з матеріалів справи ОСОБА_3 в суді першої інстанції перед потерпілими не вибачилась, намірів до відшкодування спричиненої шкоди не проявляла.

Таким чином висновки суду про щире каяття є необґрунтованим.

Вказаним обставинам апеляційний суд не дав належної оцінки і при зміні судового рішення також послався на наявність обставини, яка пом'якшує покарання, такої як щире каяття.

Крім того судом належним чином не було враховано наявність по справі обставини, яка обтяжує покарання, такої як вчинення злочинів щодо осіб похилого віку, а також інші обставини справи, зокрема вчинення великої кількості епізодів злочинної діяльності (всього 16).

Тому висновки суду про можливість застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням є неправильним.

Суд апеляційної інстанції на зазначені обставини належної уваги не звернув, не дав їм оцінку і тому ухвала не відповідає положенням ст. 419 КПК України.

Під час нового розгляду справи суд повинен належним чином дослідити всі обставини справи та ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Якщо під час нового розгляду справи не буде встановлено інші обставини, що можуть вплинути на висновки суду щодо покарання ОСОБА_3, то призначене їй покарання із застосуванням ст. 75 КК України, слід вважати м'яким.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 434- 438 КПК України, колегія суддів,-

Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 в інтересах потерпілої ОСОБА_2 задовольнити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 березня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 3 червня 2016 рокущодо ОСОБА_3 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.