Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого Дембовського С. Г., суддів за участю прокурора захисника засудженої при секретарі Слинька С. С. і Крижановського В. Я., Гаврилюка С. М., ОСОБА_5, ОСОБА_6, Асановій Є. С.,

розглянувши в судовому засіданні 9 лютого 2017 року в м. Києві кримінальне провадження за касаційними скаргами потерпілого

ОСОБА_8 та засудженої ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 18 червня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року,

Зазначеним вироком суду засуджено

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянку України, раніше судиму - вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 жовтня 2013 року за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України та на підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі,

за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки;

за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 жовтня 2013 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є її власністю.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 6 жовтня 2011 року біля ТЦ "Квадрат" по вулиці Білоруській, 2 в м. Києві, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману отримала від ОСОБА_9 1 672 доларів США, що за офіційним курсом НБУ становило 13 330, 35 гривень, та 8 277 євро, що за офіційним курсом НБУ становило 80 010, 91 гривень, для переведення їх у національну валюту, в результаті чого усю суму не повернула та незаконно заволоділа грошовими коштами потерпілої на суму 37 000, 26 гривень.

Також ОСОБА_6 6 січня 2012 року на перехресті вулиць Прорізна та ОСОБА_10 в м. Києві, повторно реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на шахрайське заволодіння чужим майном, шляхом введення в оману ОСОБА_8, отримала від останнього 200 000 гривень для здійснення фінансової операції, в результаті яких він мав отримувати відсотки в сумі 40 000 гривень. Задля створення хибної уяви щодо виконання своїх зобов'язань протягом лютого 2012 року повернула потерпілому лише 50 000 гривень, а іншими коштами розпорядилась на власний розсуд, чим завдала шкоду у великому розмірі на суму 150 000 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 у період із 26 березня по 3 квітня 2012 року у м. Києві, шляхом введення в оману ОСОБА_11, отримала від останнього грошові кошти на загальну суму 1 918 300 гривень для здійснення обміну його грошових коштів на долари США за вигідним курсом та мала повернути до 17 квітня 2012 року у доларах США, проте свої зобов'язання не виконала чим заподіяла шкоду в особливо великих розмірах.

Продовжуючи свої злочинні дії щодо незаконного заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 протягом березня та квітня 2012 року у м. Києві, шляхом введення в оману ОСОБА_12, отримала від останньої грошові кошти на суму 1 506 000 гривень та 20 000 євро, що за офіційним курсом НБУ становило 211 493, 28 гривень, які повинна була обміняти на долари США, проте свої зобов'язання не виконала та заволоділа коштами на загальну суму 1 717 493, 28 гривень, що є особливо великим розміром.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року вирок залишено без зміни.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання час попереднього ув'язнення ОСОБА_6 з 27 липня 2013 року по 22 лютого 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційних скаргах:

- потерпілий ОСОБА_8 просить судові рішення скасувати, кримінальне провадження в частині вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення закрити у зв'язку з відсутністю в діях засудженої складу злочину. На обґрунтування своїх доводів зазначає щодо наявності між ним та ОСОБА_6 цивільно-правових відносин, відсутності обману з її сторони та помилкового звернення ним до правоохоронних органів, так як із засудженою перервався зв'язок.

- засуджена ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що правова допомога надавалась захисником не кваліфіковано, в результаті чого були порушені її процесуальні права на досудовому розслідуванні та вказує на порушення права на захист; доводи потерпілого ОСОБА_8 щодо закриття кримінального провадження у зв'язку з відсутності щодо нього шахрайських дій із її боку залишені поза увагою; обвинувальний акт складений у порушення вимог закону; безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про застосування відносно неї Закону України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) . Крім того, судом апеляційної інстанції її доводи належним чином не перевірено, не зазначено підстави через які апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а доводи апеляції - безпідставними. Також судом не досліджено повторно обставини, що були досліджені судом першої інстанції та не закрито кримінальне провадження через відсутність доказів підтверджуючих її вину. У доповненні зазначає, що вона в повному обсязі не була ознайомлена з матеріалами кримінального провадження та на деяких технічних носіях інформації відсутні записи судових засідань.

У зміненій касаційній скарзі засуджена просить ухвалу апеляційного суду щодо неї змінити та застосувати Закон України "Про амністію у 2014 році" (1185-18) . Окрім того, просить скоротити наполовину невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі та визначити новий строк покарання 4 роки і 1 місяць та 22 дні та у зв'язку із зарахуванням строку попереднього ув'язнення з 27.07.2013 року по 22.02.2016 року, звільнити її з-під варти.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та засудженої, які підтримали змінену касаційну скаргу, пояснення прокурора про відсутність підстав для задоволення скарг, обговоривши наведені у зміненій скарзі доводи та доводи скарги потерпілого, колегія суддів дійшла висновку, що скарга потерпілого та засудженої підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

При перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_6 у суді апеляційної інстанції подала клопотання про застосування до неї ст. 6 Закону України "Про амністію у 2014 році".

Однак, апеляційний суд дане клопотання залишив без аналізу й оцінки та, відмовляючи ОСОБА_6 у застосуванні акту амністії, належним чином свого рішення не мотивував.

Так, обґрунтовуючи підстави для відмови у застосуванні до засудженої акту амністії, апеляційний суд послався на та обставину, що ОСОБА_6 не відбувала призначеного покарання.

Разом із тим, приймаючи до уваги, що ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні певний термін перебувала під вартою, апеляційним судом відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання" (838-19) , зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув'язнення з 27 липня 2013 року по 22 лютого 2016 року включно у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавленні волі.

Таким чином, доводи засудженої щодо фактичного відбуття частини призначеного покарання мають об'єктивне підтвердження.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи засудженої щодо необхідності застосування до неї акту амністії не були належним чином спростовані апеляційним судом, а тому ухвала Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 434- 436 КПК України,

Касаційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та засудженої ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.