Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

судді доповідача Орлянської В. І.,

суддів: Лагнюка М. М., Франтовської Т. І.,

розглянула у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Старосинявського районного суду Хмельницької області від 12 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 28 вересня 2016 року щодо останнього,

Вказаним вироком засуджено:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, такого, що не має судимості,

за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України обвинуваченому ОСОБА_2остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України обвинуваченого ОСОБА_2звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Вирішено питання про судові витрати у кримінальному провадженні.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_3 та ОСОБА_4, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржено.

За вироком суду неповнолітнього ОСОБА_2визнано винуватим і засуджено за те, що він 25.07.2015р. близько 02 год., за попередньою змовою із ОСОБА_4, зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_5, що розташоване в АДРЕСА_2, де через незамкнені вхідні двері приміщення господарської будівлі, ОСОБА_2 проник у вказане приміщення, звідки разом незаконно заволоділи технічно несправним скутером марки "Rexon Vent 50" 2008 року випуску, чорного кольору, без реєстраційного номера, об'ємом двигуна 49,9 куб. см., номер рами НОМЕР_1, вартістю 2570, 50 грн., що належить ОСОБА_5 Вказаного скутера ОСОБА_2 викотив із вказаного приміщення та разом із ОСОБА_4 транспортували до місця проживання неповнолітнього ОСОБА_2

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_4 спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_5 на загальну суму 2570,50 грн.

08 серпня 2015 року, неповнолітній ОСОБА_2. та ОСОБА_3, за попередньою змовою між собою, приїхали на велосипеді до господарства ОСОБА_6, яке розташоване в АДРЕСА_3, де через не замкненні вхідні двері безперешкодно проникли в нежитловий будинок, звідки, умисно, таємно, викрали бувшу у використанні технічно справну бензопилу марки "РОСТЕХ" моделі БП45РТ, вартістю 508,81 грн. та зарядний пристрій марки "TESLA" моделі ЗУ-15120 вартістю 224,40 грн.

Окрім того, 04 вересня 2015 року, близько 00 год. 30 хв., неповнолітній ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_3, приїхали на велосипеді до господарства ОСОБА_7, яке розташоване в АДРЕСА_4 де через незамкнені ворота приміщення гаража безперешкодно проникли до нього, звідки таємно викрали електричну дриль DWT "SBM-750 VS" вартістю 607,50 грн., кутову шліфувальну машинку Einhell bavaria bws 125/850-2 вартістю 436,50 грн., кутову шліфувальну машинку ЗУШ 125/950, вартістю 378 грн. та кутову шліфувальну машинку РИТМ МШУ 900 125, вартістю 387 грн., спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 1809 грн.

Також, 05 вересня 2015 року, близько 00 год. 10 хв., ОСОБА_2 за попередньою змовою із ОСОБА_3, зайшли на територію господарства ОСОБА_8, яке розташоване в АДРЕСА_5, де ОСОБА_3відігнув руками цвяхи вікна в рамі та витягнув вікно літньої кухні. Після чого ОСОБА_2 проник в середину приміщення літньої кухні, звідки таємно викрали електричну ударну дриль DWT "SBM-500 VS" вартістю 711,20 грн., яка знаходилась у переносному кейсі для дрилі вартістю 45 грн., електричний подовжувач К 29 довжиною 14,6 метра, вартістю 171 грн., електричний подовжувач на 2 розетки з маркуванням кабелю ШВВП 21,5 довжиною 21,5 метра, вартістю 88 грн., спричинивши таким чином ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1015,20 грн.

Окрім того, 05 вересня 2015 року, близько 01 год., неповнолітній ОСОБА_2., за попередньою змовою з ОСОБА_3, зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_9, що в АДРЕСА_6, де через незамкнені вхідні двері, проникли у приміщення цегляної добудови до літньої кухні, звідки таємно заволоділи технічно несправним транспортним засобом мопедом марки "Kanuni SAVAGE 50 сс" 2008 року випуску, червоного кольору, без реєстраційного номеру, номер рами НОМЕР_2, номер двигуна НОМЕР_3, з робочим об'ємом двигуна 49,9 куб. см., вартістю 5261,28 грн., що належить ОСОБА_9, якого викотили із вказаного приміщення та транспортували до місця проживання неповнолітнього ОСОБА_2

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 5261,28 грн.

22 вересня 2015 року, близько 01 год., неповнолітній ОСОБА_2, за попередньою змовою із ОСОБА_3, на велосипеді приїхали до господарства ОСОБА_6, яке розташоване в АДРЕСА_3, де переконавшись в тому, що їх ніхто не бачить, через відсутні ворота проникли до господарського приміщення, звідки таємно, викрали бувшу у використанні кутову шліфувальну машинку марки "VORHUT", моделі VA 75 В 125 та вартістю 718,55 грн., 40 дисків відрізних по металу діаметром 180 мм, виготовлених ПАТ "Запорізький абразивний комбінат" вартістю 20 грн. за один диск, на загальну суму 800 грн., дві пачки зварювальних електродів №3 "X-TREME" вагою 2,5 кг кожна, вартістю 128 за одну пачку, на загальну суму 256 грн. та одну банку універсальної шпаклівки novol, вагою 0,5 кг та вартістю 100 грн.

Таким чином, неповнолітній ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_3 спричинили матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_6 на загальну суму 2607,76 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 28 вересня 2016 рокувирок Старосинявського районного суду від 12 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишено без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_2 адвоката ОСОБА_1 без задоволення. У касаційні скарзі захисник просить судові рішення щодо ОСОБА_2 змінити, перекваліфікувати дії останнього з ч.2 ст. 289 КК України на ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому за цією статтею, та з врахуванням інших епізодів, що кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, покарання у виді 3 років позбавлення волі та звільнити від його відбування з іспитовим строком на 2 роки на підставі статей 75, 104 КК України.

В обґрунтування наведеного вказує, що мопед та скутер не є транспортним засобом, з огляду на постанову КМУ від 10.10.2001 р. № 1306 (1306-2001-п) та примітки до ст. 286 КК України, а тому не є предметом злочину передбаченого ст. 289 КК України, у зв'язку з чим суди повинні були кваліфікувати дії засудженого за ч. 3 ст. 185 КК України.

Крім того, захисник ОСОБА_1 зазначає, що по факту заволодіння скутером ОСОБА_5 та мопедом ОСОБА_9, дані транспортні засоби перебували у несправному стані у скутера було пробите одне колесо, відсутня заводна лапка та повітряний фільтр, у мопеді головка двигуна.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши дотримання захисником порядку, строків касаційного оскарження та відповідність касаційної скарги вимогам закону, доводи касаційної скарги та надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав. Суд касаційної інстанції, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Згідно вимог ст. 438 КПК України предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційної скарги, захисник не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності винуватості ОСОБА_2, вказує про неправильну кваліфікацію дій засудженого і зазначає, що скутер та мопед це не є механічним транспортним засобом, а отже, на його думку, дії засудженого за ч. 2 ст. 289 КК України кваліфіковано неправильно.

З такими доводами колегія суддів погодитися не може.

Відповідно до примітки ст. 286 КК України під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно

з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Згідно з п. 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306 (1306-2001-п) , транспортний засіб - це пристрій, призначений для перевезення людей і (або) вантажу, а також встановленого на ньому спеціального обладнання чи механізмів. Механічний транспортний засіб - це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини й механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

Отже, мопед - це транспортний засіб, що приводиться в рух за допомогою двигуна.

До 14 жовтня 2011 року зазначена норма передбачала, що термін "механічний транспортний засіб" поширюється на самохідні машини та механізми (крім транспортних засобів, робочий об'єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см), а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

Однак постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2011 року № 1029 "Про внесення змін до Правил дорожнього руху" (1029-2011-п) з п. 1.10 виключено слова "крім транспортних засобів, робочий об'єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см".

Таким чином, висновок суду про те, що мопед об'ємом двигуна 49 куб. см - це транспортний засіб у розумінні примітки до ст. 286 КК України, є обґрунтованим, а кваліфікація дій ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 289 КК України - правильною.

Доводи захисника про те, що транспортні засоби перебували у несправному стані, а тому не можуть бути предметом інкримінованого ОСОБА_2 злочину за ч. 2 ст. 289 КК України є безпідставні, оскільки та обставина, що в момент їх заволодіння ці транспортні засоби мали незначні технічні несправності не впливає на кваліфікацію вчиненою за ч.2 ст. 289 КК України, про що вказав апеляційний суд у своїй ухвалі та з чим погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.

При призначенні засудженому ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції в достатній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, пом'якшуючі обставини.

Колегія суддів суду касаційної інстанції вважає, що призначене засудженому ОСОБА_2 покарання, яке залишено без змін судом апеляційної інстанції відповідає вимогам, передбаченим ст. ст. 50, 65, 66 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни чи скасування судових рішень, не встановлено.

Підстав для зміни судових рішень з мотивів викладених у касаційній скарзі захисника ОСОБА_1 колегія суддів не вбачає.

Виходячи з наведеного, з урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі і з наданих копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, у зв'язку із чим у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 слід відмовити на підставі п.2 ч.2 ст. 428 КПК України.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Старосинявського районного суду Хмельницької області від 12 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 28 вересня 2016 року щодо останнього.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.