Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Франтовської Т.І.,

суддів: Орлянської В.І., Лагнюка М.М.,

при секретарі Гапоні В.О.

за участю прокурора Чабанюк Т.В.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянувши в судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015040030000609, за обвинуваченням

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 311 КК України,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_2,

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2016 року ОСОБА_2 засуджено:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

- за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 2 ст. 310 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

- за ч. 1 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_2 за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2014 року, та остаточно призначено ОСОБА_2 до відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 залишено без зміни.

Прокурор, який брав участь в розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_2, у своїй касаційній скарзі посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Мотивуючи свої вимоги, посилається на те, що кількість вилученого у засудженого наркотичного засобу свідчить про те, що ОСОБА_2 мав на меті його збут, а тому вважає, що суду безпідставно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 309 КК України. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_2 визнано винуватим і засуджено за те, що він будучи засудженим за злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2014 року, в період відбування покарання за вказаним вироком знов вчинив кримінальні правопорушення, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів.

Так, ОСОБА_2 в невстановлений слідством час, приблизно навесні 2015 року, на присадибній земельній ділянці, розташованій на території домоволодіння АДРЕСА_1, тобто за місцем свого мешкання та реєстрації, маючи умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин коноплі, діючи умисно, незаконно, не маючи на те спеціального дозволу, всупереч Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР (60/95-ВР) посіяв насіння рослин роду конопель та став незаконно їх вирощувати, здійснюючи догляд за рослинами конопель, що виразилось в їхньому культивуванні, поливі, підгортанні та прориванні буряну, з метою доведення їх до стадії дозрівання.

14 липня 2015 року в період часу з 14 години 45 хвилин до 16 години 15 хвилин співробітниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області та слідчим СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було проведено санкціонований обшук на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 у ході проведення якого на присадибній ділянці за вищевказаною адресою співробітниками міліції було виявлено та вилучено зростаючі в ґрунті кущі коноплі в кількості 145 штук, з яких 10 кущів коноплі ОСОБА_2 були посіяні насінням, після чого останній їх незаконно вирощував, здійснюючи догляд за рослинами конопель, що виразилось в їхньому культивуванні, поливі, підгортанні та прориванні бур'яну з метою доведення їх до стадії дозрівання. Дані рослини є рослинами роду конопля (Cannabis), що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби, обіг яких допускається для промислових цілей.

Крім того, ОСОБА_2 у невстановлений слідством час, приблизно влітку 2015 року на присадибній земельній ділянці, розташованій за місцем свого мешкання та реєстрації на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 діючи з прямим умислом, раніше вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 310 КК України, не маючи на те спеціального дозволу, з метою придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для власного вживання, зірвав, тобто незаконно придбав, невстановлену кількість кущів рослин коноплі та залишив їх сушити. Після чого подрібнив висушене листя, виготовивши таким чином наркотичний засіб "канабіс", загальною масою 2926,104 г, який у подальшому розподілив у поліетиленові пакети, сірникові коробки, згортки із паперу та став зберігати без мети збуту за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_1

14 липня 2015 року в період часу з 14 години 45 хвилин до 16 години 15 хвилин співробітниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області та слідчим СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було проведено санкціонований обшук на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1, в якому було виявлено і вилучено: пакет з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 520,000 г; паперову упаковку з написом "Батон Любительський" з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 191,262 г; пакет з полімерного матеріалу, в якому знаходиться пакет з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 209,447 г; пакет з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 221,372 г; паперову упаковку з подрібненою речовиною рослинного походження та фрагментами стебел коричневого кольору, масою 160,553 г; два пакети з полімерного матеріалу з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору, масами 64,889 г та 276,233 г; пакет з полімерного матеріалу білого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження та фрагментами стебел зеленого кольору, масою 495,000 г; металеву тарілку з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 271,699 г; паперову упаковку з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, масою 355,700 г; паперову упаковку з подрібненою речовиною рослинного походження та фрагментами стебел зеленого кольору, масою 69,232 г; пакет з полімерного матеріалу з "фіксатором" з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору масою 0,556 г; 10 (десять) коробок з-під сірників: з подрібненою речовиною рослинного походження коричневого кольору масою 3,174 г; з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору масами 0,713 г, 2,036 г, 2,352 г, 1,588 г, 0,805 г, 0,604 г, 0,490 г; з подрібненою речовиною рослинного походження з фрагментами стебел зеленого кольору масою 0,673 г; з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору з фрагментами верхівкових частин зеленого кольору масою 0,550 г; пакет з полімерного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження та фрагментами стебел зеленого кольору масою 13,915 г; фрагмент паперу з написом "1 стаканчик" з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору масою 39,033 г; пакет з полімерного матеріалу з "фіксатором" з фрагментом липкої стрічки типу "скотч" з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 2,828 г; два паперові згортки з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору масами 0,587 г, 0,814 г; паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,474 г; паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,803 г; два паперових згортки з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору масами 0,150 г, 0,834 г; паперову упаковку з написом "Хліб Краснопільський Житниця" з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 1,376 г; газетний згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,213 г, які є "канабісом", який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 474,760 г, 181,508 г, 198,451 г, 208,532 г, 148,833 г, 60,152 г, 258,968 г, 466,043 г, 254,718 г, 329,734 г, 66,013 г, 0,489 г, 2,901 г, 0,644 г, 1,908 г, 0,606 г, 2,107 г, 1,416 г, 0,492 г, 0,733 г, 0,542 г, 0,440 г, 12, 739 г, 34,564 г, 2,627 г, 0,529 г, 0,742 г, 0,427 г, 0,743 г, 0,139 г, 0,776 г, 1,280 г, 0,194 г. Загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу "канабісу" становить 2714,75 г, що згідно наказу Міністерства охорони здоров'я України № 188 від 01.08.2000 року (z0512-00) є особливо великим розміром, який ОСОБА_2 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Він же, раніше скоївши кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 310 КК України, в невстановлений слідством час, приблизно влітку 2015 року на присадибній земельній ділянці, розташованій за місцем свого мешкання та реєстрації на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 діючи з прямим умислом, не маючи на те спеціального дозволу, всупереч Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР (60/95-ВР) , з метою придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту зірвав, тобто придбав, невстановлену кількість кущів рослин коноплі та суцвіть, після чого подрібнив листя, з якого вижав сік та зібрав пилок рослин, який розкатував пальцями, виготовивши таким чином смолоподібну речовину рослинного походження темно-коричневого кольору, масою 16,239 г, який у подальшому розподілив у поліетиленовий пакет з "фіксатором" та став зберігати без мети збуту за вказаним місцем.

14 липня 2015 року в період часу з 14 години 45 хвилин до 16 години 15 хвилин співробітниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області та слідчим СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, на підставі ухвали Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська було проведено санкціонований обшук на території домоволодіння за вказаною вище адресою, в ході якого в приміщенні житлового будинку було виявлено і вилучено: пакет з полімерного матеріалу з "фіксатором" зі смолоподібною речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору масою 16,239 г, яка відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса смоли канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 13,714 г, яку ОСОБА_2 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_2 маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини, в невстановлений слідством час, діючи умисно, всупереч Закону України "Про обіг в Україні наркотичних засобів,психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР (60/95-ВР) , знаходячись на ринку "Озерка" Красногвардійського району м. Дніпропетровська, у невстановленої в ході досудового слідства особи придбав інгредієнти для виготовлення психотропної речовини метамфетамін, а саме 471 мл соляної кислоти, яку незаконно перевіз до місця свого мешкання за адресою АДРЕСА_1, де незаконно зберігав з метою використання для виготовлення психотропної речовини "метамфетамін".

14 липня 2015 року в період часу з 14 години 45 хвилин до 16 години 15 хвилин співробітниками ВБНОН ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області та слідчим СВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області в ході проведення санкціонованого слідчим суддею Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська обшуку, на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_1, в житловому будинку було виявлено і вилучено рідини коричневого та жовтого кольору, об'ємом 470,0 мл, 0.4 мл та 0,6 мл, які містять соляну кислоту, яка відноситься до прекурсорів, стосовно яких встановлюються заходи контролю, які ОСОБА_2, незаконно придбав, перевіз та зберігав за адресою АДРЕСА_1 метою їх використання для виготовлення психотропної речовини "метамфетамін".

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Чабанюк Т.В., яка підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, думку засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1, які заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду крім іншого має бути зазначено суть апеляції, мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положень закону яким він керувався, та докладні мотиви прийнятого рішення. При залишенні апеляції без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Проте, апеляційним судом при розгляді даного кримінального провадження щодо ОСОБА_2 та винесенні ухвали не було дотримано вимог вказаної норми кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів провадження, прокурором була подана апеляційна скарга на вирок районного суду щодо ОСОБА_2, в якій порушувалось питання про скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_2 оскільки на думку прокурора суд безпідставно перекваліфікував дії останнього з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України посилаючись при цьому на те, що кількість вилученого у засудженого наркотичного засобу та його розфасування свідчить про те, що ОСОБА_2 мав на меті його збут, а також прокурор вказував на м'якість призначеного засудженому покарання.

Апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, під час перегляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 в апеляційному порядку не дав належної оцінки тому, що протиправні дії засудженого, які пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів, за вчинення яких засуджений і раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відносяться до злочинів підвищеної суспільної небезпеки. Незаконна реалізація вказаних засобів та речовин, відповідальність за які передбачена ст. 307 КК України, перш за все порушує встановлений законодавством порядок їх обігу, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики чи психотропні речовини. Так поза увагою суду залишилось те, що під час санкціонованого обшуку у ОСОБА_2, який проживає самостійно органами досудового розслідування вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб "канабіс", загальною масою 2714,75 г, при тому, що вказаний наркотичний засіб був розфасований та упакований (10 коробок з-під сирників та 16 паперових згортка). Зберігання такої кількості наркотичних засобів, на думку колегії суддів, може свідчити про наявність безпосереднього умислу особи на збут наркотичних речовин, оскільки ОСОБА_2 не працював, а існував за рахунок збуту наркотичного засобу "канабіс", в додаткове підтвердження чого являється його діяльність по незаконному посіву та вирощуванню рослин коноплі, з яких він в подальшому виготовляв наркотичний засіб "канабіс" з метою його реалізації. Твердження апеляційного суду про те, що фасування здійснено не за конкретною вагою, кількістю, а довільно що не є підтвердженням обвинувачення у виготовленні та зберіганні наркотичного засобу з метою збуту, на думку колегії суддів є передчасним, оскільки не було враховано, що виготовлення, фасування та в подальшому зберігання особливо великого розміру наркотичних засобів непрацюючою, раніше судомою за аналогічні злочини особою може свідчити про наявність умислу на збут наркотичних засобів наркозалежним особам.

Суд, приймаючи рішення щодо перекваліфікації дій ОСОБА_2 з ч. 3 ст. 307 КК України на ч. 3 ст. 309 КК України не врахував, мотив та мету вчинення ним злочину, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції не враховано, що відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" № 4 від 26 квітня 2002 року (v0004700-02) , про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб'єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від Їх розміру.

Отже, колегія суддів касаційної інстанції приходить до висновку, що суд апеляційної інстанції, формально розглянувши матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_2, не дав належної та обґрунтованої відповіді на доводи поданої прокурором апеляційної скарги, чим порушив право учасників судового розгляду на об'єктивний та неупереджений розгляд справи в апеляційному порядку.

Виходячи з наведеного, ухвала апеляційного суду є такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в зв'язку з чим підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду слід врахувати вищезазначене, якщо виникне необхідність, то відповідно до вимог ст. 404 КПК України, повторно дослідити обставини щодо наявності в діях засудженого складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, ретельно дослідити доводи скарг прокурора, дати висновкам експертиз, висновкам суду першої інстанції, показанням свідків належну оцінку, і з урахуванням усіх обставин прийняти обґрунтоване рішення та належним чином його мотивувати.

З урахуванням наведеного та керуючись ст. ст. 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів,

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.