Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Короткевича М.Є.,

суддів

Нікітіна Ю.I. та Кармазіна Ю.М.

за участю прокурора Кравченко Є.С.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 25 вересня 2007 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 24 травня 2006 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2

Цим вироком

ОСОБА_1,

IНФОРМАЦIЯ_1,

громадянина України, несудимого,

і

ОСОБА_2,

IНФОРМАЦIЯ_2,

громадянина України, несудимого,

засуджено кожного за ч. 3 ст. 185 КК України (2341-14) на три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України (2341-14) ОСОБА_1 і ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік і покладенням на них обов'язку, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 76 КК цього ж Кодексу.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_1 і ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 - 954 грн і ОСОБА_4 - 1200 грн на відшкодування майнової шкоди.

У апеляційному порядку справа не переглядалась.

Згідно з вироком ОСОБА_1 і ОСОБА_2 засуджено за те, що вони в ніч з 16 на 17 січня 2006 року за попередньою змовою шляхом злому віконної решітки двічі проникли в приміщення бару "Апельсин", розташованого в с. Фонтанка Комінтернівського району Одеської області, звідки таємно викрали майно ОСОБА_3, заподіявши їй майнову шкоду на загальну суму 954 грн.

Вони же в ніч з 29 на 30 січня 2006 року, діючи за попередньою змовою, шляхом пошкодження віконної решітки проникли в будинок АДРЕСА_1 у тому ж селі, звідки таємно викрали майно ОСОБА_4, заподіявши йому майнової шкоди на загальну суму 1200 грн.

У касаційному поданні прокурор просить вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 змінити, виключити з його мотивувальної частини вказівку суду на обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину повторно та зазначити, що засуджених звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 104 КК України (2341-14) . Вказує, що при призначенні засудженим покарання суд неправильно застосував кримінальний закон і врахував повторність, яка є ознакою злочину, що впливає на кваліфікацію, як обставину, що обтяжує покарання, та звільнив ОСОБА_1 і ОСОБА_2 з випробуванням на підставі ст. 75 КК України (2341-14) , хоча вони вчинили злочин у неповнолітньому віці.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав касаційне подання і просив вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 змінити, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що касаційне подання підлягає задоволенню.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у крадіжці чужого майна, вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у приміщення і житло, підтверджується зібраними в справі доказами і в касаційному поданні прокурором не оспорюється.

Дії ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 185 КК України (2341-14) кваліфіковані правильно.

Однак при призначенні ОСОБА_1 і ОСОБА_2 покарання суд неправильно застосував кримінальний закон, у зв'язку з чим постановлений щодо них вирок підлягає зміні.

Так, доводи касаційного подання прокурора про необхідність виключення із вироку посилання суду на вчинення злочинів повторно як на обставину, що обтяжує покарання, є обгрунтованими і підлягають задоволенню, оскільки зазначена обставина визначена як кваліфікуюча ознака злочинів, вчинених засудженими, а тому згідно з ч. 4 ст. 67 КК України (2341-14) не може ще раз враховуватись судом при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

Крім того, посилання суду при звільненні засуджених з випробуванням на ст. 75 КК України (2341-14) є помилковим, оскільки ОСОБА_1 і ОСОБА_2 вчинили злочини, за які їх засуджено даним вироком, у неповнолітньому віці.

Тому колегія суддів вважає, що вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 необхідно змінити та зазначити, що їх звільнено від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням на підставі ст. 104 КК України (2341-14) .

Iз матеріалів справи вбачається, що на досудовому слідстві потерпілий ОСОБА_4 заявив про те, що цивільний позов пред'являти не буде (а.с. 40). Як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду справи, ОСОБА_4 не пред'являв до ОСОБА_1 і ОСОБА_2 цивільного позову про стягнення на його користь майнової шкоди і цивільним позивачем визнаний не був.

Враховуючи зазначене, в порядку, передбаченому ст. 395 КПК України (1001-05) , вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в частині стягнення з них солідарно на користь потерпілого ОСОБА_4 1200 грн на відшкодування майнової шкоди підлягає скасуванню.

Керуючись ст. ст. 394-396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 24 травня 2006 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 змінити: виключити із мотивувальної частини судового рішення посилання суду на вчинення злочинів повторно як на обставину, що обтяжує покарання засуджених.

Вважати ОСОБА_1 і ОСОБА_2 засудженими за ч. 3 ст. 185 КК України (2341-14) до призначеного судом першої інстанції покарання та звільненими на підставі ст. 104 КК України (2341-14) від його відбування з випробуванням з іспитовим строком на один рік і покладенням на них обов'язку, передбаченого п. 4 ч. 1 ст. 76 КК цього ж Кодексу.

У порядку, передбаченому ст. 395 КПК України (1001-05) , цей же вирок щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 в частині стягнення з них солідарно на користь потерпілого ОСОБА_4 1200 грн на відшкодування майнової шкоди скасувати.