Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Кармазіна Ю.М.,

суддів

Нікітіна Ю.I., Федченка О.С.,

за участю прокурора

Яковенко Р.I.

розглянула у судовому засіданні в м. Києві 28 серпня 2007 року справу за касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1

За вироком Подільського районного суду м. Києва від 30 березня 2007 року

ОСОБА_1, IНФОРМАЦIЯ_1, українець, громадянин України, уродженець та мешканець м. Києва, судимий: 24.12.2003 року за ст. 186 ч.1 КК України (2341-14) до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

засуджений за ст. 190 ч.2 КК України (2341-14) на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України (2341-14) суд постановив звільнити ОСОБА_1 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що 8 листопада 2006 року, приблизно об 11 годині, на вул. Копиловській, 7/11 у м. Києві він підійшов до раніше незнайомого неповнолітнього ОСОБА_2 і попросив у нього мобільний телефон щоб подзвонити, але ОСОБА_2 йому відмовив. Тоді, ОСОБА_1 повторив своє прохання пояснивши, що в його власному телефоні сіла батарея, тому він не може зробити терміновий дзвінок. ОСОБА_2 повірив засудженому і віддав йому свій мобільний телефон "Соні Еріксон - К 610", вартістю 1350 грн. Отримавши телефон потерпілого, засуджений вийняв з нього сім-карту і поставив туди свою. Надалі ОСОБА_1 став ніби-то телефонувати і відійшов від потерпілого на достатню відстань, а потім зник з місця злочину, заволодівши телефоном ОСОБА_2

Вироком апеляційного суду м. Києва від 30 травня 2007 року указаний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання було скасовано і постановлено новий, у відповідності з яким ОСОБА_1 засуджено за ст. 190 ч.2 КК України (2341-14) до покарання у виді виправних робіт на 2 роки з відрахуванням 15% заробітку в дохід держави.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції кримінального закону, просить змінити вирок щодо ОСОБА_1, перекваліфікувати його дії з ст. 190 ч.2 КК України (2341-14) на ст. 190 ч.1 КК України (2341-14) та призначити засудженому покарання у виді виправних робіт на 1 рік з відрахуванням 15% заробітку в дохід держави.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав подання, перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у касаційному поданні доводи, колегія суддів вважає, що це подання підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Iз змісту мотивувальної частини вироку суду першої інстанції видно, що прийшовши до висновку про доведеність винності ОСОБА_1 у заволодінні шляхом обману майном потерпілого ОСОБА_2, суд кваліфікував його дії за ч.2 ст. 190 КК України (2341-14) - як шахрайство, вчинене повторно, приймаючи до уваги судимість ОСОБА_1 за вироком від 24 грудня 2003 року за ст. 186 ч.1 КК України (2341-14) до штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. З такою кваліфікацією дій засудженого погодився апеляційний суд.

Долучена до справи квитанція про сплату ОСОБА_1 штрафу свідчить про те, що виконання вироку від 24.12.2003 року в частині сплати штрафу фактично мало місце 30 березня 2007 року.

Згідно ст. 90 КК України (2341-14) якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку, який згідно ст. 80 КК України (2341-14) щодо ОСОБА_1 складає два роки.

При розгляді даної справи указані обставини залишились поза увагою як суду першої інстанції, так і апеляційної інстанції при кваліфікації дій засудженого.

Приймаючи до уваги наведене, у касаційному поданні обгрунтовано ставиться під сумнів правильність кваліфікації дій ОСОБА_1 судами першої та апеляційної інстанцій за ч.2 ст. 190 КК України (2341-14) .

Разом з тим, з урахуванням вимог, передбачених ч.3 ст. 80 КК України (2341-14) , згідно яких перебіг давності зупиняється, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання, колегія суддів не вважає за можливим внести ті зміни у вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1, про які йде мова у поданні прокурора, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували на причини несвоєчасного виконання вироку від 24.12.2003 року в частині сплати штрафу.

У зв'язку з цим колегія суддів вважає правильним, скасувавши вирок апеляційного суду, повернути справу на новий апеляційний розгляд, оскільки з'ясування необхідних обставин не тягне за собою погіршення становища засудженого ОСОБА_1

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно із використанням передбачених законом процесуальних можливостей з'ясувати причини несвоєчасності виконання вироку щодо ОСОБА_1 від 24 грудня 2003 року в частині сплати штрафу і, у залежності від встановленого, дати правильну юридичну кваліфікацію діям ОСОБА_1, звернувши при цьому увагу на інші прохання, наведені у поданні прокурора.

Керуючись ст.ст. 394-396 КПК України (1001-05) , колегія суддів

у х в а л и л а :

касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції задовольнити частково.

Вирок апеляційного суду м. Києва від 30 травня 2007 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд у той же апеляційний суд.