Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого Широян Т.А.,

суддів Романець Л.А., Солодкова А.А.,

при секретарі Бражнику М.В.,

за участю:

прокурора Поліщука В.В.

захисника Хмельницького І.О.

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника Хмельницького І.О. на вирок Соснівського районного суду м. Черкас від 12 жовтня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 24 лютого 2016 року.

Вироком Соснівського районного суду м. Черкас від 12 жовтня 2015 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 24 лютого 2016 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Черкас, який зареєстрований в цьому ж місті на АДРЕСА_1, проживає на АДРЕСА_2, раніше судимого Автозаводським районним судом

м. Кременчука 13 червня 2014 року за ч. 1, 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 361 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп`ютерних мереж на 3 роки з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання;

- за ч. 2 ст. 200 КК України до штрафу в розмірі 5 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 тисяч гривень;

- за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Згідно частинами 1-3 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з використанням електронно-обчислювальних машин, автоматизованих систем та комп'ютерних мереж на 3 роки та конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинене несанкціоноване втручання.

У відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України зараховано ОСОБА_2

у строк покарання по даному вироку відбуте покарання згідно вироку Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.06.2014 року, за яким ОСОБА_2 засуджено за ст. 185 ч. 1, ст. 185 ч. 2, ст. 70 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття основного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку на два роки, а саме строк попереднього ув'язнення з 04.09.2012 року по 14.09.2012 року.

Цим вироком засуджений ОСОБА_3, судові рішення щодо якого не оскаржуються.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він 30 жовтня та 05 листопада 2011 року, діючи повторно, із застосуванням програмно-технічного комплексу (банківський автомат самообслуговування -АТМ А0307522 - АТ "Укрсіббанк" зняв з нього скімер, котрий є спеціальним технічним засобом для зчитування інформації отримав незаконний доступ до даних про трек зазначених у вироку банківських платіжних карток та пін-кодів до них.

23 грудня 2011 року за попередньою змовою з ОСОБА_3, діючи повторно, на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговування АТ "УкрСиббанк" "Райффайзен Банк Аваль", ПАТ "Банк Кіпру", ПАТ "Брокбізнесбанк", ПАТ "БТА Банк", ПАТ "Ерсте Банк", ПАТ "Кредитпромбанк", ПАТ "АБ "Південний", ПАТ КБ "ПРАВЕКС-БАНК", ПАТ "Прокредит Банк", ПАТ "Український Професійний Банк", ПАТ АБ "Укргазбанк", ПАТ "Укрексімбанк", ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит", котрі являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, з метою зняття готівкових коштів не санкціоновано вставляли підроблені банківські платіжні карти в банкомат та вводили пін-код даних карт, в результаті чого в штатній роботі програмно-технічних комплексів та комп'ютерній мережі відповідних банків відбулася підробка та спотворення процесу обробки інформації, в зв'язку з чим вказані підроблені банківські платіжні карти були визначені банкоматами як законний платіжний засіб емітований на ім'я клієнтів AT "УкрСиббанк".

Цього ж дня, ОСОБА_2 за попередньою змовою з

ОСОБА_3, повторно на згаданих банківських автоматах самообслуговування незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх імітування AT"УкрСиббанк" на ім'я законних власників, вставлявши їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів. Чим також вводили в оману автоматизовану платіжну систему мережі банка, яка сприйняла вказані платіжні картки як законний платіжний засіб. Після чого отримали, з використанням вказаних банкоматів, без відома законних власників, грошові кошти в розмірі 51430 грн.

Цього ж дня ОСОБА_2 за попередньою змовою

з ОСОБА_3, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману на програмно-технічних комплексах - банківський автомат самообслуговуванню ПАТ "Кредитпромбанк" та ПАТ "Банк "Фінанси та Кредит", які являються автоматизованою електронно-обчислювальною машиною платіжної системи мережі відповідного банку, незаконно використовували підроблені банківські платіжні карти з магнітною стрічкою, на яку було нанесено неправдиву інформацію, щодо їх емітувати AT "УкрСиббанк" на ім'я законних власників, вставлявши їх у карткоприймач відповідного банкомату, з метою отримання готівкових коштів, чим вводили в оману автоматизовану платіжну систему мережі банку, яка сприйняла вказані платіжні картки як законний платіжний засіб. Однак довести до кінця умисел направлений на незаконне отримання готівкових коштів не змогли з причин, які не залежали від їх волі у зв'язку з відсутністю на карткових рахунках грошових коштів.

У касаційній скарзі захисник просить вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення норм кримінального процесуального права. Вважає, що суди обох інстанцій без належної перевірки не спростували доводи ОСОБА_2 про те, що на час вчинення 23 грудня 2011 року злочину він перебував у іншому місці, а для з'ясування цих обставин судами безпідставно було відмовлено в допиті свідків та відмовлено у проведенні відповідної експертизи. Зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, стверджуючи, що (у разі доведеності вини ОСОБА_2) його дії не утворюють складу шахрайства, а мають кваліфікуватися як крадіжка чужого майна, і що в діях ОСОБА_2 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України.

Заслухавши доповідача, доводи захисника на підтримку касаційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, проте в силу ч. 2 ст. 433 КПК України просив змінити судові рішення в частині призначення засудженому додаткового покарання за ч. 2 ст. 361 КК України, оскільки в новій редакції закону (від 10.11.2015 року) таке не передбачено, а також просив виключити посилання на ч. 3 ст. 70 КК України, вважаючи, що вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.06.2014 року має виконуватися самостійно, перевіривши матеріали провадження та доводи касаційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення.

При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою.

Апеляційний суд такі вимоги закону належним чином не виконав.

Зокрема, як вбачається з апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 - адвоката ХмельницькогоІ.О. він посилався на те, що в матеріалах провадження відсутня доказова база вчинення ОСОБА_2 інкримінованих йому злочинів за ч. 2 ст. 361 та ч. 3 ст. 190 КК України. Зазначав, що судами не взято до уваги протокол допиту в якості свідка ОСОБА_2, що, зокрема, підтверджує його невинуватість. Вказував, що судами безпідставно було відмовлено в допиті свідків, які могли повідомити про обставини вчинення кримінального правопорушення, а також порушено право на захист, оскільки відхилено клопотання про призначення експертизи протоколу допиту в якості свідка ОСОБА_2 складеного 23 грудня 2011 року, що б могла підтвердити невинуватість або вину ОСОБА_2

Перевіряючи вирок суду щодо засудженого ОСОБА_2 за апеляційною скаргою його захисника, апеляційний суд у своїй ухвалі наведені у них доводи виклав не в повному обсязі, належним чином не перевірив твердження захисника щодо доказів винуватості ОСОБА_2, обмежившись лише їх переліком, на підставі яких суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_2

За таких обставин, ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 не можна вважати обґрунтованою і законною, а тому вона підлягає скасуванню в повному обсязі через недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України з призначенням нового апеляційного розгляду, під час якого апеляційному суду необхідно усунути вказані недоліки, ретельно дослідити доводи апеляційних скарг та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Перевіряючи законність судових рішень щодо засудженого ОСОБА_3, від якого касаційної скарги не надійшло, колегія суддів вважає, що є підстави для скасування в порядку ст. 433 КПК України ухвали апеляційного суду і щодо цього засудженого, оскільки зазначені у касаційній скарзі захисника ОСОБА_2 обставини стосуються і його.

Керуючись статтями 376, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХП "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій та статус суддів" від 02 червня 2016 року (1402-19) , колегія суддів

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката Хмельницького О.І. задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 24 лютого 2016 року щодо ОСОБА_2 і в порядку ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_3 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.