Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Широян Т.А.,

суддів Матієк Т.В., Солодкова А.А.,

при секретарі Бражнику М.В.,

за участю прокурора Тридуба М.С.,

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника засудженого - адвоката Кузяєва О.В. на вирок Апеляційного суду Київської області від 15 березня 2016 року.

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2015 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Бориспіль Київської області, який мешкає у цьому ж місті на АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено:

за ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції станом на 28.03.2014 р.) до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки без спеціальної конфіскації;

за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права займати державні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно йому визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займати державні посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов'язки відповідно до вимоги ст. 76 КК України.

Вироком Апеляційного суду мКиївської області від 15 березня 2016 року вирок районного суду щодо ОСОБА_2 в частині призначеного останньому покарання скасовано.

Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_2 визнано винним і засуджено: за ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції станом на 28.03.2014 р.)до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно йому визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_2, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу архітектури та містобудування Бориспільської районної державної адміністрації Київської області, здійснюючи функції представника влади та будучи службовою особою, 31 березня 2014 року приблизно о 19.35 год., знаходячись на території ресторану "КИДЕВ", який розташований за адресою: Київська область, Бориспільській район, с. Чубинське, вул. Київський шлях, 5, діючи умисно, реалізуючи свій корисливий умисел з метою особистого збагачення, отримав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 1 430 000,00 грн. за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення щодо видачі виконуючим обов'язки начальника відділу архітектури та містобудування Бориспільської районної державної адміністрації Київської області ОСОБА_4 містобудівних умов та обмежень забудови земельних ділянок на вулицях Погребняка та Хаврука у селі Чубинському Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області й передав ОСОБА_3 містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки за № 6/1 та № 6/2 від 14 березня 2014 року, за що отримав від ОСОБА_3 неправомірну вигоду в сумі 1 430 000,00 грн.

Крім того, ОСОБА_2, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу архітектури та містобудування Бориспільської районної державної адміністрації Київської області, здійснюючи функції представника влади, та будучи службовою особою, вчинив службове підроблення, а саме склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи, а саме роздрукував останні аркуші містобудівних умов та обмежень забудови земельних ділянок по вул. Погребняка у селі Чубинському Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області та будівництва багатоквартирного житлового будинку на вул. Хаврука у селі Чубинському Великоолександрівської сільської ради Бориспільського району Київської області, до яких у графу "в.о. начальника відділу містобудування та архітектури, головного архітектора Бориспільського району" вніс завідомо неправдиві відомості - своє прізвище і ініціали "С.М. Євтушенко", а також, в порушення посадової інструкції головного спеціаліста та Положення про відділ містобудування та архітектури Бориспільської райдержадміністрації Київської області, не маючи повноважень підписувати дані документи, підписав їх. В подальшому вказані документи він 31 березня 2014 року видав ОСОБА_3 в обмін на отриману неправомірну вигоду.

У касаційній скарзі захисник Кузяєв О.В. просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 змінити, пом'якшити призначене йому покарання за ч. 2 ст. 369-2 КК України, визначивши його таким, що не пов'язане із позбавленням волі (просить застосувати ст. 75 КК України), посилаючись на те, що апеляційний суд помилково врахував кваліфікуючи ознаки суспільно-небезпечного діяння, що виразились в одержанні неправомірної вигоди. Вказує, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції та призначаючи засудженому покарання у виді реального позбавлення волі, необґрунтовано враховано розмір неправомірної винагороди, оскільки вказані обставини, на його думку, не мають братися до уваги при визначенні характеру суспільно-небезпечного діяння, а тому призначив ОСОБА_2 покарання у виді реального позбавлення волі, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок суворості і є явно несправедливим, що порушує вимоги статей 65, 75 КК України. Вважає, що апеляційний суд без наявних на те обґрунтованих підстав, поновив прокурору строк на подачу апеляційної скарги. Крім того, звертає увагу й напорушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, а також зазначає про необґрунтованість відмови для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який вважав ухвалений вирок апеляційного суду стосовно засудженого законним та обґрунтованим, а тому просив залишити його без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи касаційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що ця скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 369-2 КК України (в редакції станом на 28 березня 2014 року), ч. 1 ст. 366 КК, за обставин, встановлених і викладених судом у вироку, ґрунтується на доказах, перевірених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і у касаційній скарзі не оскаржуються, а тому у касаційному порядку не переглядається.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів справи, під час судового слідства за обвинуваченням ОСОБА_2 за ч. 5 ст. 368, ч. 1 ст. 366 КК України, прокурор це обвинувачення змінив на менш тяжке ( ч. 2 ст. 369-2, ч. 1 ст. 366 КК України), з яким засуджений погодився.

Це не позбавляло права суд за згодою усіх учасників судового розгляду змінити порядок дослідження доказів.

Зазначивши у вироку, що судове слідство у даній справі проведено на підставі вимог ч. 3 ст. 349 КПК, суд дотримався вимог вказаного закону, оскільки прослуховуванням аудіозапису перебігу судового засідання вбачається, що ОСОБА_2 належним чином було роз'яснено положення цього закону та з'ясовано у нього, що він правильно розуміє зміст фактичних обставин справи й наслідки його застосування. ОСОБА_2 повністю визнав себе винним у пред'явленому обвинуваченні і не заперечував проти проведення скороченого судового слідства. А тому суд правильно у вироку зазанчив, що розгляд справи відбувся за правилами саме цього закону.

Не ґрунтуються на матеріалах справи й твердження захисника про порушення апеляційним судом його та засудженого права на ознайомлення з матеріалами (такі клопотання в матеріалах справи відсутні).

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_2 покарання апеляційний суд попри обставини, що пом'якшують покарання (щире каяття,), врахував суму неправомірної вигоди,яка становить 1 430 000,00 грн. (ця обставина хоча і не є елементом об'єктивної сторони цього злочину, втім має враховуватися при визначенні конкретного виду та розміру покарання за цей злочин), ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких є злочином середньої тяжкості, дані про його особу (характеризується за місцем роботи позитивно, одружений, має на утриманні малолітню дитину, у лікаря нарколога-психіатра на обліку не перебуває), а тому дійшов обґрунтованого висновку про неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства, а тому правильно визначив йому покарання у виді позбавлення волі (за більш тяжкий злочин, що входить у сукупність - ч. 2 ст. 369-2 КК України і його розмір наближений до мінімального).

У касаційній скарзі захисник не наводить нових підстав, які б давали можливість пом'якшити призначене ОСОБА_2 покарання, а усі наведені ним доводи були враховані апеляційним судом під час розгляду апеляційної скарги прокурора з його запереченнями на цю скаргу.

Колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання є необхіднимідостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідає вимогам статей 65- 67 КК України.

Вирок суду апеляційної інстанції належним чином обґрунтований і є таким, що відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити апеляційному суду повно та всебічно розглянути провадження і постановити законне та обґрунтоване рішення, а також підстав для зміни вироку цього суду, як зазначено у касаційній скарзі захисника, у провадженні не встановлено.

З огляду на викладене, керуючись статтями 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХII "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) , колегія суддів

Касаційну скаргу захисника Кузяєва О.В. залишити без задоволення, а вирок Апеляційного суду Київської області від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_2 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили моменту проголошення й оскарженню не підлягає.