Про заволодіння чужими коштами шляхом шахрайства - 13.12.2016 Прийняття

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_1 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 27 березня 2015 року й ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 25 січня 2016 року та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ту ж ухвалу апеляційного суду, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 12013230040000477, за обвинуваченням

ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянки України,

уродженки та жительки АДРЕСА_1),

раніше судимої вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 10 вересня 2013 року за ч. 1 ст. 190 та ч. 2 ст. 190 КК України, за сукупністю злочинів до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільненої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

Вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 27 березня 2015 року ОСОБА_2 засуджено:

- за епізодом від 23 жовтня 2009 року - за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України(з урахуванням того, що кримінальне правопорушення за цим епізодом вчинене до постановлення попереднього вироку від 10 вересня 2013 року), шляхом часткового складання призначених покарань за цим та попереднім вироком остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 10 місяців;

- за епізодом від 29 жовтня 2013 року- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на 2 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Судом вирішеноцивільні позови, питання про стягнення процесуальних витрат.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_2 обрано запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 25 січня 2016 року вирок змінено: зараховано у строк відбування покарання період перебування ОСОБА_2 під вартою з 28 липня 2014 року по 13 жовтня 2014 року з урахуванням положення п. "б" ч. 1 ст. 72 КК України, яким одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі. В решті вирок залишено без змін.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_1 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_2 і просить закрити кримінальне провадження. Посилається на неправильнезастосування закону про кримінальну відповідальність та порушення кримінального процесуального закону. Вважає, що суд дійшов необґрунтованого висновку, що ОСОБА_2, видаючи себе за адвоката, незаконно заволоділа грошима потерпілих шляхом обману, оскільки вона отримала від ОСОБА_3 та ОСОБА_4 грошову винагороду за надання їм правових послуг, які можуть надаватися не тільки адвокатами. Вказує на те, що під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд не надав належної оцінки доводам, викладеним в апеляційних скаргах засудженої та її захисника, залишив поза увагою клопотання сторони захисту про повторне дослідження в апеляційному суді доказів, які, на думку захисника, доводять невинуватість ОСОБА_2 Крім того, звертає увагу на недотримання апеляційним судом положень ст. 72 КК України.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та просить призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Посилається на порушення кримінального процесуального законута невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої. Вважає, що апеляційний суд не перевірив належним чином доводи, викладені в апеляції прокурора, щодо м'якості призначеного ОСОБА_2 покарання та не навів підстав на спростування твердження прокурора про необхідність призначення засудженій покарання у виді позбавлення волі. Зазначає, що ОСОБА_2 вчинила кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком, яким вона засуджена за аналогічний злочин, матеріальну шкоду потерпілим не відшкодувала та не розкаялася у вчиненому, що залишилося поза увагою апеляційного суду. Вказує, що апеляційний суд не дотримався вимог ст. 439 КПК України, якою визначено, що вказівки касаційного суду є обов'язковими для виконання під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_1 зазначає про необгрунтованість доводів прокурора щодо недотримання апеляційним судом вимог ст. 439 КПК України та просить залишити касаційну скаргу без задоволення.

За вироком суду ОСОБА_2 засуджена за шахрайство за таких обставин.

23 жовтня 2009 року ОСОБА_2 в приміщенні юридичної консультації Комсомольського району м. Херсона, розташованого на вул. Суворова, 30 у м. Херсоні, діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом обману, запевнила ОСОБА_3, що вона є адвокатом і зможе представляти його інтереси в суді, не збираючись виконувати взяті на себе зобов'язання, та в період з 23 жовтня 2009 року по 07 червня 2011 року заволоділа грошовими коштами потерпілого у сумі 49 600 грн.

29 жовтня 2013 року ОСОБА_2, знаходячись у кафе "Тет-а-Тет" на вул. 49-ї Гвардійської дивізії, 11-а у м. Херсоні, повторно, умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_4, яку запевнила в тому, що вона є адвокатом і зможе представляти її інтереси в суді, не збираючись виконувати взяті на себе зобов'язання, в період з 29 жовтня 2013 року по 06 листопада 2013 року заволоділа коштами потерпілої у сумі 33 000 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка вважала, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково та підтримала касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг та заперечення, колегія суддів вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали; при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Частиною 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Як убачається зі змісту ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 03 грудня 2015 року, ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 11 червня 2015 року щодо ОСОБА_2 скасовано з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, серед яких було зазначено недотримання апеляційним судом принципу безпосереднього дослідження доказів за епізодом обвинувачення ОСОБА_2 щодо потерпілого ОСОБА_3 Касаційним судом було надано вказівки щодо нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, зокрема, було зазначено, що у разі доведеності всього обвинувачення, або його частини, призначення покарання, яке слід відбувати реально, не можна вважати м'яким.

Суд апеляційної інстанції під час нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_2 дотримався вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, оскільки повною мірою виконав вказівки суду касаційної інстанції. Апеляційний суд розглянув справу в межах поданих прокурором, засудженою та її захисником апеляційних скарг та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність змінити вирок лише в частині зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_2 періоду перебування нею під вартою. При цьому апеляційним судом прийнято рішення про необхідність в решті вирок залишити без змін, з чим погоджується і суд касаційної інстанції.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_1 щодо незаконності засудження ОСОБА_2 аналогічні доводам, які були викладені в їїапеляційній скарзі та скарзі засудженої, вони були перевірені судом апеляційної інстанціїі визнанінеобгрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновки суду про винуватість засудженої у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.

Зі змісту вироку вбачається, що суд відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним. При цьому з достатньою конкретизацією встановив та зазначив обставини, мотив та спосіб вчинення ОСОБА_2 кримінальних правопорушень. Також суд у вироку навівдокази, на яких ґрунтується висновок про доведеність вини ОСОБА_2, які безпосередньо досліджені в судовому засіданні та оцінені із дотриманням положень ст. 94 КПК України.

В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності, та наведеновідповідні висновки щодо їх належності, допустимості, достовірності й достатності для постановлення вироку.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_2 у заволодінні грошовими коштами потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 шляхом шахрайства за наведених у вироку обставин, зокрема, підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про обставини, за яких засуджена, повідомивши їм завідомо неправдиву інформацію про те, що вона працює адвокатом, та запевнила, що як адвокат представлятиме їхні інтереси в суді, внаслідок чого заволоділа їхніми грошовими коштами. Показання потерпілих суд обгрунтовано визнав достовірними, оскільки вони узгоджуються з іншими доказами у справі: показаннями свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9; висновками експерта № 1187 від 12.05.2014 року про те, що досліджені підписи на угоді № 1828 від 07.06.2011 року та на розписці від імені ОСОБА_2, виготовленій на бланку Адвокатського об'єднання юридичної консультації Комсомольського району, після рукописних записів "04.11.09 - отримала 200 $ США", "06.11.09 - две тысячи гривен", "23.11.09 г." та в графі "Поручено адвокату, ордер" угоди № 1169 від 23.10.2009 року, виконані ОСОБА_2; листами Ради адвокатів Херсонської області від 13.02.2014 року та АО "Юридична консультація Комсомольського району" від 31.07.2013 року, з яких відповідно вбачається, що ОСОБА_2 не займалась адвокатською діяльністю та не перебувала у трудових відносинах з названим Адвокатським об'єднанням, сукупністю інших доказів.

Ретельно перевірялися судом апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження доводи захисника про те, що засуджена не мала наміру заволодіти грошима потерпілих шляхом обману, а надавала останнім юридичні послуги, що не потребують обов'язкової участі адвоката, внаслідок чого між ними виникли цивільно-правові відносини. Мотиви на спростування доводів захисника докладно викладені в ухвалі апеляційного суду.

Таким чином, суд дав повну і всебічну оцінку доказам у кримінальному провадженні та дійшов обгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у тому, що вона, не будучи адвокатом, умисно переконала ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у можливості надання їм правової допомоги як адвокатом, завідомо не маючи наміру на надання відповідних послуг, з метою заволодіння грошовими коштами потерпілих.

Судом досліджено всі обставини, які могли мати значення дляприйняття правильного рішення. Докази, на яких побудовано висновки суду про винуватість засудженої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, є належними, допустимими, достатніми і достовірними, вони узгоджуються між собою, тому обгрунтовано покладені в основу вироку.

На підставі досліджених доказів суд правильно встановив обставини кримінальних правопорушень та обгрунтовано кваліфікував дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК України за кожним епізодом злочинної діяльності. Підстав вважати, що діям засудженої надано неправильну юридичну оцінку, немає.

Посилання у скарзі як на підставу для скасування ухвали апеляційного суду на нездійснення цим судом повторного дослідження доказів, не ґрунтуються на вимогах ч. 3 ст. 404 КПК України.

Відповідно до вимог названої норми, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, даних, які могли б свідчити про дослідження таких обставин судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, під час апеляційного розгляду встановлено не було, тому суд апеляційної інстанції не мав процесуальних підстав для повторного дослідження доказів, переглянув вирок із дотриманням вимог ст. 404 КПК України та, погодившись із висновками місцевого суду щодо оцінки таких доказів, не порушив принцип безпосередності судового розгляду.

Посилання у касаційній скарзі прокурора та те, що поза увагою апеляційного суду залишилися доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення ОСОБА_2 несправедливого покарання внаслідок м'якості є безпідставними, оскільки судом апеляційної інстанції надано вичерпну відповідь на такі доводи в ухвалі апеляційного суду із наведенням належного обгрунтування відповідного висновку, з яким погоджується і колегія суддів.

При призначенні покарання ОСОБА_2 суд повністю дотримався вимог ст. ст. 50, 65 КК України. При цьому врахував характер і ступінь тяжкості вчинених засудженою кримінальних правопорушень, дані про її особу, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, та обрав покарання в межах санкції закону. Покарання, призначене засудженій, є достатнім і необхідним для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати покарання у виді обмеження волі несправедливим внаслідок м'якості немає.

Встановивши підстави для прийняття рішення про необхідність зарахування у строк відбування покарання періоду перебування ОСОБА_2 під вартою, апеляційний суд прийняв відповідне рішення, змінивши вирок в цій частині із дотриманням вимог ст. 72 КК України.

При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_2 суд апеляційної інстанції повною мірою дотримався вимог кримінального процесуального закону, належним чином перевірив та проаналізував усі доводи, викладені апеляційних скаргах, навів переконливі мотиви на підтвердження своїх висновків. При цьому апеляційний суд зазначив в ухвалі підстави, через які визнав неспроможними окремі доводи прокурора, достатньо обґрунтував свої висновки, навів докладні мотиви прийнятого рішення, внаслідок чого постановив законне й обґрунтоване рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.