Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Верховного Суду України у складі:

головуючого

Кравченка К.Т.

суддів

Кузьменко О.Т., Канигіної Г.В.

за участю прокурора

Сухарєва О.М.

розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 липня 2007 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора Донецької області.

Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 20 листопада 2006 року

ОСОБА_1,

IНФОРМАЦIЯ_1 народження, судимого 13.01.2005 р. Волноваським районним судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України (2341-14) на 1 рік позбавлення волі,

засуджено за ч.2 ст.309 КК України (2341-14) на 2 роки позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 15 січня 2007 року апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, залишено без задоволення, а вирок без зміни.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у вересні 2005 р. у м. Волноваха Донецької області без мети збуту повторно незаконно придбав і виготовив наркотичний засіб - канабіс вагою 11, 87 грама, який зберігав у себе вдома за адресою АДРЕСА_1. 30.03.2006 р. його на вулиці було затримано працівниками міліції й при огляді було виявлено цей наркотичний засіб.

У касаційному поданні прокурор, посилаючись на незастосування при призначенні засудженому покарання ст.71 КК України (2341-14) , просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подання, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи подання, колегія суддів уважає, що касаційне подання прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Твердження прокурора в касаційному поданні про наявність підстав для застосування судом при призначенні ОСОБА_1 покарання ст.71 КК України (2341-14) , є обгрунтованими.

Частина 4 ст.81 КК України (2341-14) визначає, що в разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 КК України (2341-14) .

Відповідно до ст.71 КК України (2341-14) якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно зі вступною частиною вироку та апеляційної ухвали ОСОБА_1 раніше судимий вироком Волноваського районного суду Донецької області від 13.01.2005 р. за ст. 309 ч.1 КК України (2341-14) на 1 рік позбавлення волі.

В касаційну інстанцію прокурором надана копія постанови Торезького міського суду Донецької області від 10.06.2005р., якою ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання умовно-достроково на 5 місяців і 4 дні.

Даний злочин, за який ОСОБА_1 засуджений вироком Волноваського районного суду Донецької області від 20.11.2006 р., скоєно ним в вересні 2005 р., тобто протягом невідбутої частини покарання, від якого він звільнений умовно-достроково.

Разом з тим, суд призначив йому покарання лише за скоєний злочин, а не за сукупністю вироків, як того вимагає ч.4 ст. 81 та ст. 71 КК України (2341-14) .

Не виправив цієї помилки суду першої інстанції й апеляційний суд, який, переглядаючи справу щодо ОСОБА_1 за апеляцією прокурора, зробив неправильний висновок про неможливість оскарження ним вироку в частині незастосування судом ст.71 КК України (2341-14) , з огляду на те, що останній, підтримуючи державне обвинувачення в суді першої інстанції, не просив суд застосувати при призначенні ОСОБА_1 покарання ст.71 КК України (2341-14) .

Відповідно зі ст. 264 КПК України (1001-05) та п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 1 (v0001700-06) від 15.05.2006р. " Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку" підтримання прокурором перед судом державного обвинувачення не тотожне викладенню ним міркувань із приводу застосування кримінального закону і міри покарання, у зв'язку із чим позиція прокурора щодо доцільності призначення підсудному конкретного виду та розміру покарання не охоплюється поняттям "межі обвинувачення", вжитим у п. 8 ст. 348 КПК України (1001-05) .

З огляду на вищезазначені порушення закону вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, при якому належить дослідити всі обставини справи, у тому числі й ті, які можуть вплинути на вид і розмір покарання, і в разі доведеності вини ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 КК України (2341-14) , призначити його відповідно до вимог закону із застосуванням ст.71 КК України (2341-14) .

На підставі наведеного й, керуючись статтями 395 і 396 КПК України (1001-05) , колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

касаційне подання заступника прокурора Донецької області задовольнити.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 20 листопада 2006 р. та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 15 січня 2007 р. щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.