Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді Шибко Л.В., суддів Єлфімова О.В., Щепоткіної В.В., секретаря судового засідання Асанової Є.С., розглянула в судовому засіданні в м. Києві 22 листопада 2016 року касаційну скаргу прокурора на вирок Апеляційного суду Одеської області від 17 травня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014160150001390.

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 лютого 2015 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Болград Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 болгарина, громадянина України, раніше не судимого, засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 роки з покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком Апеляційного суду Одеської області від 17 травня 2016 року вирок місцевого суду скасовано.

Постановлено свій вирок, яким ОСОБА_5 засудженого за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора Жукова О.В.

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду скасувати у зв'язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у судді апеляційної інстанції. Посилається на безпідставність перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_5 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України та зазначає, що вказане порушення всупереч вимог ст. 419 КПК України не було усунуте апеляційним судом. Окрім того, посилається на те, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 374 та ч. 2 ст. 420 КПК України. Також судом не дотримано ч. 1 ст. 23, ст. 94 КПК України та безпосередньо не досліджено і не надано правової оцінки доказам у кримінальному провадженні. Одночасно посилається на те, що вказівки суду касаційної інстанції, викладені в ухвалі від 26 листопада 2015 року, в порушення вимог ст. 439 КПК, апеляційним судом залишились не виконані.

У запереченнях на касаційну скаргу засуджений ОСОБА_5 просить залишити вирок апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення, як безпідставну.

За вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 6 травня 2014 року, приблизно о 8 год., незаконно, без мети збуту, придбав в районі залізничного вокзалу м. Одеса, у невстановленої особи, за 1000 грн., речовину рослинного походження, загальною масою 7,048г, яка містить 0,124 г. особливо небезпечної психотропної речовини обіг якої заборонено метилендіоксипіровалерон, а також містить 0.355 г хімічної сполуки AKB-48F., яка є аналогом АКВ-48, що відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, зазначену речовину рослинного походження незаконно перевіз та зберігав у м. Ізмаїл.

8 травня 2014 року, о 17 год. 20 хв., поблизу буд. № 7 по вул. Платова у м. Ізмаїл Одеської області, працівниками Ізмаїльського MB ГУМВС України в Одеській області було виявлено та вилучено у ОСОБА_5 поліетиленовий пакет в якому знаходилось 4 поліетиленових пакета з наркотичною речовиною

пластикову ємкість - 5 літрів, наповненою речовиною рослинного походження, чоловічу сумку в якій знаходився 41 поліетиленовий пакунок з речовиною рослинного походження, 10 полімерних пакунків з речовиною рослинного походження.

Загальна маса вилученої у ОСОБА_5 речовини рослинного походження, згідно висновку судової експертизи № 51 від 08.05.2014 року яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, становить 1973,43 г.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, обґрунтованим - ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, й вмотивованим - в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду апеляційної інстанції, згідно з положеннями ч. 2 ст. 420 КПК України, повинен відповідати загальним вимогам до вироків, встановлених ст. 374 КПК України, якою, окрім іншого, визначено й вимоги до мотивувальної та резолютивної частин вироку.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного.

У разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, окрім іншого, зазначаються: прізвище, ім'я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред'явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом; початок строку відбування покарання; рішення про інші майнові стягнення і підстави цих рішень; рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації; рішення про відшкодування процесуальних витрат; строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження; порядок отримання копій вироку та інші відомості.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 апеляційний суд не дотримався вказаного закону .

Так, як убачається з мотивувальної частини вироку апеляційного суду, суд не виклав у ній формулювання обвинувачення, яке сам визнав доведеним, а зазначив лише про обвинувачення, визнане доведеним місцевим судом. Не зазначено у судовому рішенні й про докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо необхідності постановлення вироку, враховуючи, що вирок апеляційного суду ухвалювався у зв'язку з необхідністю збільшення обсягу обвинувачення та необхідністю доповнення мотивувальної частини вироку суду першої інстанції про засудження ОСОБА_5 за кваліфікуючими ознаками незаконного без мети збуту, придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів у великих розмірах і психотропних речовин, проте в резолютивній частині вироку апеляційним судом не зазначено рішення про визнання останнього винуватим у пред'явленому за цими кваліфікуючими ознаками обвинуваченні.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді. Саме з дотриманням цих вимог апеляційний суд мав провести новий розгляд справи після скасування судового рішення судом касаційної інстанції. Однак, розглядаючи справу щодо ОСОБА_5 після скасування судом касаційної інстанції рішення апеляційного суду, останній не дотримався вимог зазначеного закону. Більш того, вирок апеляційного суду майже повністю ідентичний тексту вироку апеляційного суду від 21 травня 2015 року, у тому числі щодо порядку та строку його оскарження, який було скасовано судом касаційної інстанції.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. При цьому, п. 7 ч. 2 згаданої статті передбачає, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вони не містять а ні журналу судового засідання апеляційного суду від 17 травня 2016 року, а ні технічного носія інформації даного засідання. Наявні в матеріалах справи журнал судового засідання, технічна фіксація за яким здійснювалась на комплексі "Оберіг", інвентарний номер 3132 та сам носій інформації стосуються розгляду кримінального провадження № 11-сс/785/603/16 щодо ОСОБА_6 (а.с. 266-267).

Отже, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_5 не можна визнати таким, що відповідає вимогам ст. 370, 374, 420 КПК України, а тому, відповідно до вимог ст. 438 КПК України, він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, який необхідно провести з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи прокурора щодо законності перекваліфікації дій засудженого, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 433, 434, 436 КПК України, п. 6 розділу ХІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року (1402-19) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Одеської області від 17 травня 2016 року щодо ОСОБА_5 - скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.