Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі колегії:

головуючої Щепоткіної В.В., суддів: Єлфімова О.В., Леона О.І., за участю: секретаря судового засідання Асанової Є.С., прокурора Жукова О.В., розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження № 12014050490000761 за обвинуваченням ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого останній раз 02 липня 2014 року Димитровським міським судом Донецької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 10 місяців,у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, за касаційною скаргою прокурора Білобловського Р.В., який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 01 червня 2016 року,

Вироком Димитровського місього суду Донецької області від 11 грудня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за даним вироком і покарання за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 02 липня 2014 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 30 червня 2014 року о 22 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння біля будинку № 1 мікрорайону Восточний у місті Димитрові Донецької області, в ході сварки з ОСОБА_7 умисно наніс йому один удар рукою в голову, від якого ОСОБА_7 впав на асфальтну доріжку та вдарився головою у результаті чого отримав тяжкі тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_7 помер у лікарні о 15 годині 01 липня 2014 року.

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 01 червня 2016 року вирок суду першої інстанції змінено. Дії ОСОБА_6 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 119 КК та призначено покарання за цей злочин у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання вказаного покарання та покарання за вироком від 02 липня 2014 року ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання час його попереднього ув'язнення з 03 липня 2014 року по 12 березня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на неправильну кваліфікацію апеляційним судом вчиненого засудженим діяння за ч. 1 ст. 119 КК, натомість вважає ОСОБА_6 винуватим в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого. На думку прокурора, апеляційний суд дав іншу оцінку доказам по справі, ніж суд першої інстанції, без безпосереднього їх дослідження, чим істотно порушив кримінальний процесуальний закон. При призначенні засудженому на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточного покарання апеляційний суд не застосував положення ст. 72 КК в частині переведення менш суворого виду покарання - обмеження волі за попереднім вироком у більш суворий вид покарання - позбавлення волі, яке призначене засудженому за новим вироком. Крім того, змінивши кваліфікацію діяння з умисного злочину (ч. 2 ст. 121 КК) на злочин, вчинений з необережності (ч. 1 ст. 119 КК), апеляційний суд безпідставно послався в ухвалі на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора Жукова О.В., який підтримав касаційну скаргу в частині необхідності виключення з ухвали апеляційного суду посилання на рецидив злочину як обставину, що обтяжує покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тому, перевіряючи доводи касаційної скарги прокурора в частині неправильної, на його думку, кваліфікації апеляційним судом вчиненого ОСОБА_6 діяння за ч. 1 ст. 119 КК, касаційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом у вироку.

За встановлених судом фактичних обставин справи, правова оцінка дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК є неправильною, а доводи прокурора у цій частині - необґрунтованими.

Так, кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 121 КК настає за умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Особливістю цього складу злочину є те, що у ньому присутні два суспільно небезпечні наслідки (первинний - тяжкі тілесні ушкодження і похідний - смерть), психічне ставлення до яких з боку винного є різним. До заподіяння тяжкого тілесного ушкодження він ставиться умисно, а до настання смерті потерпілого від такого ушкодження - необережно. При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного. Якщо ж таке усвідомлення відсутнє, вчинене слід кваліфікувати як вбивство через необережність.

Як встановив суд у вироку, в ході сварки ОСОБА_6 наніс ОСОБА_7 один удар в обличчя, від якого потерпілий впав та вдарився головою об землю, отримавши тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили його смерть. При цьому судом не встановлено, що тяжкі тілесні ушкодження потерпілий отримав саме від удару в обличчя, а не від падіння та удару головою об асфальт.

Мотиву на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 не було. Засуджений з потерпілим раніше не були знайомі, неприязних стосунків не мали, в момент конфлікту, який виник раптово з ініціативи потерпілого, обоє перебували у стані алкогольного сп'яніння.

Удар ОСОБА_6 наніс у відповідь на безпідставні образи на його адресу з боку ОСОБА_7

Таким чином, виходячи з встановлених фактичних обставин справи, висновок місцевого суду про те, що в момент завдання потерпілому одного удару в обличчя ОСОБА_6 передбачав настання наслідку у виді отримання ОСОБА_7 тяжких тілесних ушкоджень, а також усвідомлював можливість настання смерті потерпілого, є необґрунтованим.

Тому, кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК, місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Вказані обставини отримали належну оцінку апеляційного суду за результатами перегляду вироку за апеляцією засудженого.

Як зазначив в ухвалі апеляційний суд, встановлені місцевим судом фактичні обставини справи та покладені в основу обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК докази не підтверджують умислу засудженого на заподіяння потерпілому саме тяжких тілесних ушкоджень.

Сам ОСОБА_6 наявність у нього такого умислу заперечував.

Згідно з висновками судово-медичних експертиз, тяжкі тілесні ушкодження у ОСОБА_9 виникли від дії тупого предмету, що могло мати місце за обставин, вказаних ОСОБА_6 при проведенні слідчого експерименту, а саме при нанесенні потерпілому удару кулаком в ліву виличну область з послідуючим падінням на спину і ударом лівою потиличною областю об асфальтове покриття з виникненням закритої черепно-мозкової травми, яка стала причиною смерті потерпілого.

За таких обставин, належним чином умотивувавши своє рішення, тлумачачи всі сумніви на користь обвинуваченого, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 119 КК як вбивство через необережність.

При цьому доводи прокурора про порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів є безпідставними.

Перевіривши вирок за апеляційною скаргою засудженого та задовольнивши її частково, апеляційний суд дійсно не досліджував доказів по справі через відсутність клопотань про це з боку учасників судового провадження.

Виходячи з приписів ч. 3 ст. 404 КПК, які визначають порядок та умови обов'язкового повторного дослідження доказів судом апеляційної інстанції, такої необхідності для апеляційної інстанції не існувало, оскільки, приймаючи рішення про зміну вироку суду першої інстанції, апеляційний суд не давав іншої оцінки доказам, які були повно та без порушень досліджені місцевим судом. Апеляційний суд лише виправив допущену судом першої інстанції помилку в правовій оцінці встановлених у вироку обставин, тобто в неправильному застосуванні норм матеріального права - ч. 2 ст. 121 КК, застосувавши норму кримінального закону, яка в даному випадку підлягала застосуванню - ч. 1 ст. 119 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи.

Щодо доводів прокурора про незастосування апеляційним судом положень ст. 72 КК в частині необхідності переведення менш суворого виду покарання у більш суворий при призначенні покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів не вбачає у цьому підстав для скасування ухвали апеляційного суду.

Як убачається з матеріалів справи, за попереднім вироком ОСОБА_6 було призначене покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 10 місяців, що згідно приписів ч. 1 ст. 72 КК відповідає 11 місяцям позбавлення волі.

За ухвалою апеляційного суду до покарання за ч. 1 ст. 119 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки апеляційний суд шляхом часткового складання покарань приєднав лише 6 місяців позбавлення волі, тобто фактично не вийшов за межі невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відсутність вказівки на застосування ст. 72 КК не впливає на законність і обґрунтованість прийнятого апеляційним судом у цій частині рішення.

Разом з цим, вказавши в ухвалі на наявність у діях ОСОБА_6 рецидиву злочину при призначенні покарання, апеляційний суд неправильно застосував кримінальний закон.

Згідно приписів ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Оскільки злочин, передбачений ч. 1 ст. 119 КК, відноситься до необережних злочинів, апеляційний суд безпідставно послався в ухвалі на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання засудженого.

Тому ухвала апеляційного суду у цій частині підлягає зміні, а касаційна скарга прокурора відповідно - частковому задоволенню.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, суд

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 01 червня 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з ухвали посилання на рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання засудженого.

У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.