Колегія суддів Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Лагнюка М.М.,

суддів Суржка А.В. та Франтовської Т.І.,

за участю секретаря Гапона В.О.,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12014050220001638 за касаційною скаргою прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Донецької області від 17 березня 2016 року,

за участю:

прокурора Ковальчука О.С.,

потерпілого ОСОБА_1,

вироком Дзержинського міського суду Донецької області від 21 жовтня 2015 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Добропілля Донецькоїобласті, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1, відповідно до частини 3 статті 88 КК України є таким, що судимості не має, засуджено за частиною 2 статті 189 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік на покладенням на нього обов'язку, передбаченого пунктом 2 частини 1 статті 76 цього Кодексу.

Ухвалено запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили змінити з домашнього арешту на особисте зобов'язання, зобов'язавши його не відлучатися за межі м. Дзержинська Донецької області без дозволу суду та повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Згідно з вироком, ОСОБА_2 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 4 травня 2015 року у період часу з 12 години 00 хвилин по 12 годину 50 хвилин на АЗС "Route20" по вул. Дзержинського у м. Дзержинську Донецької області, діючі умисно, з корисливих мотивів, з метою противоправного збагачення та одержання чужого майна, вимагав від ОСОБА_1, котрий здійснює підприємницьку діяльність, грошових коштів в розмірі 10000 грн за забезпення останньому захисту та допомогу уникнути насильницьких дій через виниклу в країні політичну ситуацію, на що той відмовився.

Однак, ОСОБА_2, намагаючись протиправно збагатитися та заволодіти майном ОСОБА_1 шляхом вимагання, у той же день, о 19годині 00 хвилинзателефонував зі свого мобільного телефону останньому та знову почав примушувати його передати грошові кошти в розмірі 10000 грн, а коли останній знов відмовився передати вказану суму, ОСОБА_2 почав висловлювати погрози вбивством на його адресу та членів його родини, а також погрожував знищити належне йому майно. Того ж дня, о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_2, продовжуючи свої протиправні дії, направлені на заволодіння майном ОСОБА_1 шляхом вимагання, створення реальності й дійсності погрози, висловленої останньому, бажаючи, щоб у ньогосклалося враження, що коли той не виконає вимоги про передачу майна, то така погроза буде реалізована негайно, на своєму автомобілі НОМЕР_1, приїхав до будинку № 29-а по вул. Дарвіна в м. Дзержинську Донецької області, в якому мешкав та знаходився у той час разом зі своєю родиною ОСОБА_3 Перебуваючи біля вказаного будинку, ОСОБА_2 у присутності двох невідомих чоловіків, які були разом з ним, а також у присутності знайомого ОСОБА_1 - ОСОБА_4, продовжуючи свої противоправні дії, знов почав вимагати від ОСОБА_1грошові кошти у вказаній вище сумі, висловлюючи на адресу останнього та членам його родини погрози вбивством та знищення майна. Вказані погрози, висловлені ОСОБА_2 на адресу ОСОБА_1 та членів його родини, останній сприймав реально та побоювався їх реалізації, беручи до увагу обставини, при яких вони були висловлені, а також агресивну поведінку ОСОБА_2 в момент висловлювання цих погроз.

Переглядаючи вказаний вирок суду, 17 березня 2016 року судом апеляційної інстанції ухвалено новий вирок, яким скасовано вирок Дзержинського міського суду Донецької області від 21 жовтня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_2

Ухвалено вважати ОСОБА_2 засудженим за частиною 2 статті 189 КК України та призначити йому покарання із застосуванням статті 69 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_2 ухвалено обчислювати з моменту прибуття до кримінально-виконавчої установи відкритого типу.

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вироку суду апеляційної інстанції та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що враховані судом апеляційної інстанції пом'якшуючі покарання обставини не є такими, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, а також залишено поза увагою обставини його вчинення, ступінь його тяжкості, заперечення засудженим своєї провини, дані про його особу та думку потерпілого.

Заслухавши суддю - доповідача, доводи прокурора та потерпілого, які підтримали касаційну скаргу, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як убачається зі змісту касаційної скарги, подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості засудженого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 189 КК України, та правова кваліфікація його дій прокурором не заперечуються та не оскаржуються.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості, що мало прояв у призначенні засудженому покарання із застосуванням статті 69 КК України, то колегія суддів визнає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до статті 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Підстави для призначення більш м'якого покарання, як це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, суд, при встановленні і визнанні декількох пом'якшуючих особі покарання обставин, повинен співставити їх кількісну та якісну характеристики, як таких, що досить істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи з індивідуальних особливостей конкретного провадження, та перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність переходу до більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки зі звільнення від його відбування з випробуванням, враховував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про його особу, який раніше не судимий, працює за трудовою угодою водієм, за місцем проживання характеризується задовільно, у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, 18 серпня 2005 та 27 серпня 2013 років народження, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також такі обставини як:відсутність для потерпілого тяжких наслідків від дій ОСОБА_2, його задовільну поведінку під час досудового розслідування та судового розгляду, наявність на його утриманні малолітніх дітей та батьків похилого віку.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи вирок суду першої інстанції та ухвалюючи новий вирок із призначенням засудженому більш м'якого виду покарання, не зазначеного в санкції частини 2 статті 189 КК України, виходив з того, що під час апеляційного розгляду засуджений щиро розкаявся у скоєному, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 18 серпня 2005 та 27 серпня 2013 років народження, які визнано пом'якшуючими покарання обставинами та такими, що знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, а також враховано дані про його особу.

Проте, з такими висновками суду апеляційної інстанцій колегія суддів не може погодитися, оскільки визнані судом апеляційної інстанції обставини з огляду на їх якісну та кількісну характеристики ніяким чином не применшує ступінь тяжкості кримінального правопорушення та не виключає посягання на встановлений порядок охорони права власності.

Тобто, судом апеляційної інстанції фактично здійснено перелік обставин, які він вважав пом'якшуючими покарання обставинами, без належного обґрунтування їх позитивної характеристики для досить істотного зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який є тяжким, а відтак і переходу до покарання не зазначеного у санкції статті, за який його засуджено. При цьому, формально вказавши на врахування даних про особу засудженого без належного обґрунтування та оцінки.

За наведених обставин, колегія суддів не може ствердити про законність та обґрунтованість вироку суду апеляційної інстанції з підстав, наведених прокурором.

Таким чином, призначене ОСОБА_2 судом апеляційної інстанції покарання колегія суддів вважає таким, що призначене з порушенням правил застосування закону України про кримінальну відповідальність та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м'якості.

Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

касаційну скаргу прокурора, який приймав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Донецької області від 17 березня 2016 року щодо засудженого ОСОБА_2 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.