Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого-судді Міщенка С.М., суддів Солодкова А.А., Широян Т.А., за участю секретаря та прокурора Бражника М.В. Матюшевої О.В. розглянула в судовому засіданні в м. Києві 9 листопада 2016 року матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2016 року.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 9 лютого 2016 року ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, раніше судимого останнім вироком від 07.11.2008 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, звільненого 02.12.2011 року умовно-достроково на 9 місяців 3 дні, - визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2016 року вирок щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання змінено, ухвалено вважати його засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що 8 серпня 2015 року, приблизно о 18 год., знаходячись неподалік від кафе-бару "Чича" по вул. Мечникова, 52 в м. Одесі, він шляхом ривка відкрито заволодів МР3-плеєр марки "Transcend T.Sonic 870 8GB White", що належав потерпілому ОСОБА_7, заподіявши йому матеріальну шкоду на суму 700 грн.

У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м'якості, посилаючись на безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки цим судом не враховано, що маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість він на шлях виправлення не став, знову вчинив корисливий злочин, який є тяжким, що свідчить про його суспільну небезпечність. Крім того прокурор зазначає, що звільняючи ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд взагалі не поклав на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК, чим порушив вимоги закону щодо порядку та умов звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, та правильність кваліфікації його злочинних дій за ч. 2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі прокурором не оспорюються.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження касаційним судом встановлено, що доводи прокурора про м'якість призначеного апеляційним судом засудженому ОСОБА_6 покарання внаслідок його необґрунтованого звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України колегія суддів вважає обгрунтованими.

Відповідно до вимог статей 65 і 75 КК України, покарання має бути необхідне і достатнє для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, і лише з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи особу може бути звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. При цьому суду слід мати на увазі, що тяжкість злочину має бути найменш суспільно небезпечною.

Як зазначено в ухвалі, апеляційний суд, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, визнав невмотивованим висновок суду першої інстанції про необхідність призначення засудженому покарання лише в умовах ізоляції від суспільства, пославшись на те, що цей суд дійшов до такого висновку без урахування обставин, що пом'якшують покарання, зокрема - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину. Крім того апеляційний суд послався на думку потерпілого ОСОБА_7 про можливість призначення ОСОБА_6 покарання не пов'язаного з позбавленням волі та те, що поза увагою суду залишився невеликий розмір викраденого майна, у зв'язку з чим дійшов висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину, а тому на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Проте, з таким висновком апеляційного суду колегія суддів погодитися не може, оскільки як обгрунтовано зазначено у касаційній скарзі, цим судом не надано оцінки ступеню тяжкості вчиненого злочину, не враховано, що засуджений, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, знову вчинив корисливий злочин, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким та, що свідчить про його суспільну небезпечність. Що ж стосується щирого каяття у вчиненому та сприяння розкриттю злочину, то ці обставини враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 мінімального строку покарання, за яким його визнано винуватим та засуджено.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є неправильним застосуванням кримінального закону, оскільки застосоване апеляційним судом без урахування тяжкості злочину, особи засудженого та конкретних обставин провадження, врахованих судом першої інстанції, а також меті покарання, передбаченої ст. 50 КК України, що відповідно до п.п. 2 і 3 ч. 1 ст. 438 ПК України, є підставою для скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового апеляційного розгляду, тим більш, що апеляційним судом взагалі не вирішувалося питання покладення на засудженого обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.

При новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 апеляційному суду слід повною мірою врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його особу та усі обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання і призначити йому покарання відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України. При цьому покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Якщо при новому розгляді кримінального провадження апеляційним судом не буде встановлено нових обставин, які впливають на призначення покарання, то звільнення засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати явно несправедливим внаслідок м'якості.

На підставі наведеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України та п. 6 розділу ХІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України від 2 червня 2016 року "Про судоустрій і статус суддів" (1402-19) , колегія суддів

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 21 квітня 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.