Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого Марчук Н.О.,

суддів: Матієк Т.В., Широян Т.А.,

при секретарі Бражнику М.В.,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013080050002055, щодо

ОСОБА_1,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

уродженця та мешканця АДРЕСА_1,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України,

за касаційними скаргами захисника ОСОБА_2 та заступника прокурора Запорізької області на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 01 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 29 січня 2016 року,

за участю прокурора Єщенко О.П.,

засудженого ОСОБА_1,

захисника ОСОБА_2 (в режимі відеоконференції),

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_2, не погоджуючись із ухваленими щодо ОСОБА_1 судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, а провадження - закрити за відсутністю в діяннях його підзахисного складу злочину. Свої вимоги захисник мотивує тим, що вирок місцевого суду ухвалений незаконним складом суду, оскільки головуючий Нікітенко Н.П. раніше розглядав кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 - співучасника ОСОБА_1 за версією сторони обвинувачення та в ухвалі висловив свою позицію щодо винуватості ОСОБА_1 Вказує на те, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, матеріали провадження не містять достатніх доказів винуватості ОСОБА_1, а суд апеляційної інстанції постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухваленим щодо ОСОБА_1 рішенням суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить його скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_1 з ч. 1 ст. 121 на ст. 128 КК України, не дав належної оцінки всім зібраним у кримінальному провадженні доказам.

Від представника потерпілого ОСОБА_4 - адвоката Ярошенка О.О. надійшли заперечення, в яких він просить касаційну скаргу захисника ОСОБА_2 відхилити.

Вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 01 вересня 2014 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років;

- за ч. 2 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 29 січня 2016 року вирок місцевого суду змінено, дії ОСОБА_1 перекваліфіковано з ч. 1 ст. 121 на ст. 128 КК України та призначено покарання за цим законом у виді обмеження волі на строк 2 роки; пом'якшено ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання до 4-х років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду, з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за те, що він 25 травня 2013 року приблизно о 15.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, поблизу бул. Вінтера у м. Запоріжжі, маючи намір на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, діючи з хуліганських спонукань та у групі з ОСОБА_3, кримінальне провадження щодо якого закрито у зв'язку зі звільненням від кримінальної відповідальності, грубо порушуючи громадський порядок, безпричинно пристали до неповнолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_4, почали принижувати їх честь та гідність, висловлюватися нецензурною лайкою. Під час хуліганських дій ОСОБА_3 завдав ОСОБА_6 удар кулаком в область лівої скроні, ОСОБА_1 наніс ОСОБА_6 удар кулаком в область обличчя, від якого останній впав на бетонну поверхню. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 наніс ОСОБА_4 один удар кулаком правої руки в область нижньої щелепи, внаслідок чого останній впав на бетонну поверхню, та один удар ногою в область підборіддя. Внаслідок хуліганських дій ОСОБА_3 та ОСОБА_1 потерпілим ОСОБА_6 та ОСОБА_4 було спричинено легких тілесних ушкоджень. Крім того, ОСОБА_1 заподіяв з необережності потерпілому ОСОБА_4 тяжких тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та захисника на підтримання поданої скарги та із запереченнями проти скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав свою скаргу та частково - скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у касаційних скаргах та письмових запереченнях на них, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Положенням частин 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України (254к/96-ВР) , цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено "Кожен має право на справедливий… розгляд його справи…незалежним і безстороннім судом…, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення".

Стаття 75 КПК України передбачає, зокрема, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Як указав Європейський суд у справах "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 грудня 2009 року), "Білуха проти України" ( рішення від 09 листопада 2006 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суддя Нікітенко Н.П. обґрунтував свої висновки про винуватість ОСОБА_1 в інкримінованому злочині, зокрема, ухвалою Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 12 серпня 2013 року щодо ОСОБА_3, в якій підтверджено участь ОСОБА_1 у вчиненні злочинних дій разом із ОСОБА_3

Проте зазначена ухвала постановлена також суддею Нікітенко Н.П., який зробив висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих злочинів ще до безпосереднього розгляду кримінального провадження щодо останнього та, на думку колегії суддів, викликає сумнів у безсторонності та неупередженості судді в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції та ст. 75 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1 одних із основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, - законності, тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 в порядку ст. 433 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції при розгляді провадження за апеляційною скаргою захисника не виправив недоліки, допущені судом першої інстанції, підлягає скасуванню й ухвала суду апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

У зв'язку зі скасуванням вироку суду першої інстанції колегія суддів уважає за необхідне звільнити ОСОБА_1 з-під варти.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

Касаційні скарги захисника ОСОБА_2 та заступника прокурора Запорізької області задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 01 вересня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 29 січня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Звільнити ОСОБА_1 з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

З оригіналом згідно:

Суддя Н.О. Марчук